A Legitimidade para propositura da transação penal nas ações de iniciativa privada no âmbito dos Juizados Especiais Criminais - Parte V - Monaliza Costa de Souza
4.2 O OFENSOR COMO TITULAR
Parte V
Ada Pellegrini, juntamente com outros autores, prevêem a possibilidade da iniciativa da transação ser do ofensor, porque tal idéia encontra-se apoiada pelo princípio constitucional da isonomia, e da informalidade da audiência de conciliação. O que importaria neste sentido, portanto, não seria quem propõe a transação mas que quando de sua discussão estivessem o autor do fato, o defensor, o Promotor de Justiça e o Juiz presentes.
Deixar que a proposta surja por iniciativa do ofensor, entretanto, não parece nenhum pouco plausível, uma vez que ele não tem intenção de se punir, dificilmente ocorrendo a proposta por sua vontade, e, obrigado, então, ele não o seria.
Considerando o que ensina Maurício Antônio Ribeiro Lopes:
A formulação de proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade não está ao talante exclusivo do Promotor de Justiça, como se fosse soberano da discriscionariedade. Em matéria de atos que importem no reconhecimento de direito à liberdade, num Estado Democrático de Direito Material, há de se entender como eleição ao nível de direito subjetivo o que adquire, por vezes, na lei, caráter meramente facultativo [...] Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos o argüido tornar-se titular de um direito subjetivo à obtenção da transação. (grifou-se)
O que mais é compreensível, e aceitável, neste caso, é que o autor do fato tenha como que uma ação subsidiária na proposta de transação, pois não havendo proibição legal, e atendendo ao fim almejado, é pertinente que haja a possibilidade dele contrapropor.
4.3 O OFENDIDO COMO TITULAR
Ada Pellegrini, Luiz Flávio Gomes e outros autores, embora não defendam esta linha, escrevem que diante da adoção de uma postura atual com relação à vítima, analogicamente esta teria a faculdade de transacionar nos casos de ação privada, uma vez que, se o Ministério Público é titular nas ações públicas e nelas pode oferecer transação, nas ações privadas, em que o ofendido é o titular, substituto processual, seria ele quem deteria o direito de propor a transação.
Pelo exposto, é possível dizer que os doutrinadores citados entendem que, por este caminho, há um vínculo no que diz respeito à legitimidade para propor ação e para propor a transação, e sobre isto afirmam que ?Como somente deste é a legitimidade ativa à ação, ainda que a título de substituição processual, somente a ele caberia transacionar em matéria penal, devendo o Ministério Público, nesses casos, limitar-se a opinar.? .
A legitimidade, então, seria puramente do acusador, embora quanto ao Ministério Público seja um dever, por estar vinculado ao princípio da obrigatoriedade, ou da discriscionariedade regrada, que lhe permite atuar livremente, até o limite em que não venha a prejudicar os envolvidos no fato delituoso, dentro dos limites permitidos em lei. Já no que tange o particular, a legitimidade para propor transação seria uma faculdade, porque não está vinculado pela lei pela obrigatoriedade, mas pela oportunidade e conveniência, que o permite ponderar sobre as decisões que deseja tomar, e pela disponibilidade que o permite da mesma forma promover ou não a ação penal.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça, caminham no mesmo sentido, pois explicam a atribuição da oferta ao querelante, por ser ele o titular da ação, pelos mesmos motivos já ditos quando da distinção dos tipos de ação. Sobre o assunto dizem os acórdãos a seguir colacionados:
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PROCURADOR-REGIONAL DA REPÚBLICA. CALÚNIA. DIFAMAÇÃO E INJÚRIA. PRELIMINARES. OFERECIMENTO DA QUEIXA-CRIME. PRAZO DECADENCIAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EX VI ART. 103 C/C ART. 107, INCISO IV, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. OFERECIMENTO DENTRO DO PRAZO DECADENCIAL DE SEIS MESES. CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL NOS TERMOS DO ART. 10 DO CÓDIGO PENAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM EM RAZÃO DE AS DECLARAÇÕES TEREM SIDO FEITAS PERANTE UMA COMISSÃO PARLAMENTAR MISTA DE INQUÉRITO, QUE DE ACORDO COM O ART. 58, § 3º, DA LEX FUNDAMENTALIS, POSSUI PODERES PRÓPRIOS DAS AUTORIDADES JUDICIAIS. ALEGAÇÃO DE CARACTERIZAÇÃO, EM TESE E TÃO-SOMENTE, DOS DELITOS DE FALSO TESTEMUNHO E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA, QUE SÃO DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AOS PODERES CONFERIDOS À CPMI. INQUÉRITO PARLAMENTAR. NATUREZA JURÍDICA. PROCEDIMENTO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL. CALÚNIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. IMPUTAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILÍCITO EXTRA-PENAL. INJÚRIA. SIMPLES IMPUTAÇÃO DE FATO DETERMINADO OFENSIVO À REPUTAÇÃO DO QUERELANTE DESACOMPANHADA DE QUALQUER CONSIDERAÇÃO EM RELAÇÃO À DIGNIDADE E O DECORO DESTE, INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAR O CRIME PREVISTO NO ART. 140. DIFAMAÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE FATO QUE, EM PRINCÍPIO, INCIDE NA REPROVAÇÃO ÉTICO-SOCIAL DO QUERELANTE. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 141, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. SOBRESTAMENTO DO RECEBIMENTO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. CABIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL.
[...] VIII - Tratando-se de delito que se apura mediante ação penal privada, a proposta de transação penal deve ser feita pelo querelante. (Precedentes do STJ). [...] Recebimento da queixa sobrestado em relação ao tipo inscrito no art. 139 c/c art. 141, inciso III, ambos do Código Penal, tendo em vista a possibilidade de proposta de transação penal (ex vi do art. 72, da Lei nº 9.099/95). (Ação Penal Nº 390, Corte Especial, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro Felix Fischer, Julgado em 01/06/2005) (grifou-se)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. CRIME CONTRA A HONRA. INJÚRIA. TRANSAÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. 1. A Terceira Seção desta Egrégia Corte firmou o entendimento no sentido de que, preenchidos os requisitos autorizadores, a Lei dos Juizados Especiais Criminais aplica-se aos crimes sujeitos a ritos especiais, inclusive àqueles apurados mediante ação penal exclusivamente privada. 2. Em sendo assim, por se tratar de crime de injúria, há de se abrir a possibilidade de, consoante o art. 76, da Lei n.º 9.099/95, ser oferecido ao Paciente o benefício da transação penal. 3. Ordem concedida. (Habeas Corpus Nº 30443/ DF, Quinta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relatora: Ministro Laurita Vaz, Julgado em 09/03/2004) (grifou-se)
EMENTA: CRIMINAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HC. OMISSÃO. TRANSAÇÃO PENAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. PROPOSTA. LEGITIMIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS. I - Tratando-se de delito que se apura mediante ação penal privada, a proposta deve ser feita pelo querelante. (Precedente do STF). II - Embargos acolhidos. (Embargos de Declaração no Habeas Corpus N. 33929/ SP, Quinta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro Gilson Dipp, Julgado em 21/10/2004) (grifou-se)
Desta feita, nas ações privadas caberia a oferta da transação ao querelante, porque se o Ministério Público a fizesse estaria agindo ilegalmente, pois ele atua como custos legis, um guardião (fiscal) da lei.
4.4 O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO TITULAR
Analisando por outro aspecto, a atribuição da titularidade da transação ao Ministério Público decorre da utilização analógica do artigo 76 da Lei n. 9.099/1995. Ada Pellegrini dita que não há possibilidade do ofendido intervir na transação, porque a lei considera apenas a vontade do Ministério Público e do autuado, conforme os §§ 4º e 5º do artigo 76, da Lei n. 9.099/1995. E, ainda, porque teria o ofendido interesse no que a doutrinadora chama de repressão penal, ou seja, popularmente falando, a uma vingança, e, por esta razão, sua opinião não deveria prevalecer. Parecendo estranho, então, permitir à vítima transacionar sobre aplicação de sanção penal.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios posiciona-se no sentido ora em referência. Veja-se, então, o precedente a seguir:
EMENTA: PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. FRAUDE À EXECUÇÃO. TRANSAÇÃO PENAL. OFERECIMENTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONCORDÂNCIA DOS QUERELADOS. POSSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO POSTERIOR POR PARTE DA QUERELANTE. AUSÊNCIA DE REPARAÇÃO DOS DANOS CIVIS. IRRELEVÂNCIA. VIA PROCESSUAL ADEQUADA. JUÍZO CÍVEL. 1. Admite-se o oferecimento de transação penal pelo i. Ministério Público, preenchidos os requisitos legais, nas ações penais privadas submetidas aos Juizados Especiais Criminais. Precedentes. 2. Homologada a transação penal por sentença, no silêncio da Querelante, não merece provimento o argumento intempestivo de que não houve a composição civil dos danos e que algum dos Querelados não preenchia os requisitos para a concessão da transação. 3. A composição civil dos danos, não tendo sido obtida por ocasião da sentença homologatória da transação penal, pode ser pleiteada pela via processual adequada, no Juízo Cível. 4. A ação penal privada não é o meio adequado para compelir-se os Querelados ao pagamento de dívida oriunda de título executivo. 5. CONHECIDO. IMPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Criminal no Juizado Especia N. 2001.03.1.0157110, Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, Relator: Alfeu Machado, Julgado em 13/04/2005)
Ao referir-se como sendo o Ministério Público parte legítima para propositura da transação, é importante salientar que ele está vinculado ao princípio da obrigatoriedade/legalidade, e, por isso, ao propor a aplicação de uma pena deve detectar se encontram presentes requisitos objetivos e subjetivos, e, a partir deste conceito compreende-se que seu papel também é o de guardião da lei, e, neste sentido, ele é o órgão capacitado a propor uma pena, que por mais benéfica que seja restringe direitos e, neste caso, só o Estado tem tal legitimidade.
O Ministério Público, lembrando o que foi dito no capítulo sobre a ação penal, é o detentor do jus puniendi e do jus persequendi, que o possibilitou ter para si o direito de punir e perseguir a execução da pena com a finalidade de evitar o caos que poderia acontecer se cada indivíduo fosse, ao seu talante, fazer justiça com as próprias mãos.
Assim, não há que se ignorar que cabe ao ofendido apenas o jus persequendi in judicio, ou seja, o ponta pé inicial da ação que é a propositura da queixa . Após a queixa é que o Parquet poderá propor o benefício da transação penal nas ações privadas, com fundamento nos princípios dos Juizados Especiais, constantes no artigo 2º e 62, bem como na aplicação da analogia in bonam partem do artigo 76, vez que esta permite o uso da norma em benefício do ofensor.
Não se nega a possibilidade de contraproposta feita pelo ofensor, conforme já dito, porque acima de tudo o objetivo é que este a aceite e passe a pensar no que pode gerar seus atos, uma vez que a aplicação da transação é de imediato, uma resposta rápida a um ato inconseqüente. Evitar o encarceramento e a condenação é, até o presente momento, a melhor forma de resolver lides comuns no dia-a-dia, e isto é feito através dos procedimentos adotados nos Juizados Especiais.
Além disso, a República Federativa do Brasil tem como pilares a cidadania e a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988), e não haveria possibilidade de se ter isto efetivado se a vítima fosse sempre a busca da Justiça como forma de vingança e se não fossem respeitados os direitos fundamentais dos cidadãos envolvidos.
O Parquet como defensor do interesse social, tem a legitimação necessária para propor a transação nesta situação, devendo, portanto ser seu titular, vez que tal legitimação não afasta sua função constitucional de fiscal do cumprimento das leis, e assim não foge a função que consta no inciso II, do artigo 129, da Constituição Federal, que diz que ele deve zelar pelo efetivo respeito aos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia , ou seja, deve o Ministério Público garantir o respeito as direitos garantidos na Carta Magna, e dentre eles está a dignidade da pessoa humana.
A necessidade de autorização do querelante macularia um instituto de natureza pública , pelo que várias vezes externou-se no que diz respeito a estar-se, com este ato, plantando no querelante um sentimento vingativo, muito maior do que a intenção de se mostrar as conseqüências de um erro do autor do fato com a aplicação de uma pena alternativa, um benefício sócio-educativo.
5 CONCLUSÃO
A possibilidade de se analisar o tema: ?LEGITIMIDADE PARA PROPOSITURA DA TRANSAÇÃO PENAL NAS AÇÕES DE INICIATIVA PRIVADA NO ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS?, é de extrema relevância, pois contribui para a reflexão sobre o desenvolvimento social, político, jurídico da sociedade, bem como planta uma semente conscientizadora, de que todos os indivíduos têm direitos, os quais devem ser respeitados.
Neste sentido é que se propõe o seguinte problema: quem tem a legitimidade para propor transação nas ações privadas?
A Constituição da República Federativa do Brasil é considerada uma das mais completas do mundo, e diante disto é fundamental que cada um dos cidadãos busquem a efetividade das garantias que nela constam.
O direito de ação é, a princípio, a faculdade que se tem de reclamar ao Estado a aplicação da lei ao caso concreto, por ter ocorrido uma lesão ou ameaça a direito. A ação, por sua vez, é a persecução da infração propriamente dita, quando se concretiza a acusação do ofensor. Assim, nas ações privadas o interesse, antes de ser do Estado, é do ofendido, que tem a capacidade de definir o grau da ofensa e se ela é relevante o suficiente para que se dê início a um processo, e aí a vítima, atuando como substituto processual, oferece a queixa-crime, que dá início à ação. Embora haja a possibilidade de se evitar a propositura da queixa, condição de prosseguibilidade, através, por exemplo, da composição civil, medida despenalizadora, tal qual a transação penal.
Nesse contexto, para adentrar no âmbito da transação penal foi necessário enumerar as características e pontos importantes dos Juizados Especiais, com enfoque no seu âmbito criminal, compreendendo a condução dos processos nesta via judicial, que tem por finalidade a pacificação social, e que atualmente atende a muitos dos crimes do Código Penal, uma vez que em sua competência se encontra, além das contravenções, os crimes de menor potencial ofensivo, em que a pena máxima não supere 2 (dois) anos.
A criação de uma via judicial que atendesse à maioria, inclusive a pessoas carentes, e a conflitos existentes no cotidiano, lides comuns, foi um grande avanço no processo e no direito brasileiro. Evitar que pequenos conflitos tornassem maiores é uma das idéias que trouxeram aos Juizados um grande valor como justiça popular e consensual ou coexistencial.
Muitos fatores elevam a Justiça Especial, que preocupada com a prevenção de conflitos maiores no cometimento de um delito por um indivíduo tenta o reeducar, ressocializar, e evitar o encarceramento, que comprovadamente corrompe, e retorna à sociedade um indivíduo ainda mais maltratado pelas condições desumanas dos presídios, sempre lotados.
Visando, então, a solução pacífica dos conflitos, os Juizados Especiais Criminais contam com princípios como o da economicidade, celeridade, informalidade, oralidade, e simplicidade, e em sua mais alta esfera encontra bases sólidas na cidadania e no princípio da dignidade humana, pois o indivíduo é preocupação latente do Estado. E buscam compor os danos cíveis, conciliar, ao invés de dar prosseguimento a ação com a queixa, ou mesmo com a denúncia.
Desta forma, para se alcançar uma maior resolução das lides e evitar ao máximo o encarceramento, encontrando um meio de, de alguma forma, educar o infrator, e mostrar que seu ato sofreria uma punição rápida, o constituinte originário propôs a instituição do instituto da transação penal, que mais tarde foi limitado pelo legislador às ações penais públicas.
A transação, de acordo com o estudo realizado, é um benefício concedido pelo Estado para que sobre o infrator não corra processo, e não haja registro em sua folha de antecedentes penais, exceto o registro do benefício que não pode ser repetido no período de 5 (cinco) anos.
O benefício da transação, constante no artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, como instituto a ser implementado por lei específica dos juizados especiais, é oferta, limitada na Lei n. 9.099/1995, às ações públicas. Realizada pelo Ministério Público ao ofensor, para aplicação de imediato de uma pena restritiva de direitos, é uma pena alternativa, seja de prestação de serviços à comunidade ou de doação de gêneros a uma instituição pública ou de caridade. Esta pena pode ou não ser aceita pelo autor do fato. Caso o autor do fato não aceite, o processo segue com a denúncia ou com o prosseguimento da queixa.
Questionou-se, então, a possibilidade de ocorrer a transação nos casos em que couber ação privada. Notou-se grande divergência entre a doutrina. A matéria, contudo, encontra-se pacificada no que concerne ao entendimento dos Tribunais, quais sejam: o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, o Superior Tribunal de Justiça, dentre outros que não foram citados neste trabalho (como, por exemplo, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina), que manifestam-se afirmativamente a respeito.
No que tange a legitimidade para a oferta da transação nas ações de iniciativa privada concluiu-se que:
1. Ao juiz é impossível conferir tal competência uma vez que atua, no momento da propositura, apenas como um ponderador da pena, verificando a sua regularidade, podendo diminuí-la caso seja excessiva, e homologando-a;
2. Quanto ao ofensor, seria ilógico que este propusesse a transação a si mesmo, lembrando que por mais que se diga ser ela um benefício, nunca deixou de ser uma pena, e ninguém se propõe ou imputa pena a si próprio, mas tem o direito de contrapropor, até porque é ele quem aceita ou não se sujeitar à pena alternativa em questão;
3. No que pertine a titularidade do querelante, alguns juristas, inclusive é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a ele cabe a propositura da transação, porque da mesma forma que este tem a titularidade da ação, também o tem no que diz respeito à transação penal;
4. Quanto à competência do Ministério Público, e nesta está o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, bem como é a linha deste trabalho, a transação penal consiste numa forma de punição, a que somente tem legitimidade o Estado, que detém o jus puniendi e o jus persequendi, e se o querelante neste momento manifestasse sua opinião poderia estar usando de vingança privada, o que é inadmissível quando a intenção é, muito além dessa, a correção do infrator e sua ressocialização, a vítima não deve e nem tem, na boa condução da lide, o interesse na pena, mas apenas na reparação dos danos que sofreu. O Ministério Público é o dominus litis da ação, e, como substituto legal, ao querelante, excepcionalmente, é conferida a possibilidade de dar início à ação penal. A propositura da transação não é mera faculdade, mas é poder-dever do Ministério Público, porque presentes os requisitos, deve propô-la, também nas ações privadas, observado a analogia in bonam partem e o princípio da igualdade, consagrado na Constituição Federal, em que, como benefício, qualquer que seja o infrator, independente da ação, tem o direito de receber a oferta.
Assim, a resposta a que se chega para o problema proposto é a de que confere ao Ministério Público ser parte legítima para ofertar a transação penal nas ações penais privadas, pois é ele quem tem, originalmente, o dominus litis, e, após a expressão de vontade da vítima em oferecer a queixa, o Parquet tem de volta a tutela da causa, podendo por ela oferecer transação, afastando a vingança privada, usando o princípio da igualdade e a analogia in bonam partem do artigo 76 da Lei n. 9.099/1995. Além disso, só ao Estado é conferida a possibilidade de aplicar, ou ofertar, uma pena, seja ela qual for, porque desde há muito tempo ele tomou para si o direito de punir e perseguir a pena, evitando o ?fazer justiça com as próprias mãos?, e, portanto, a arbitrariedade da vítima. Ao deixar que a vítima desse início a ação penal, o Estado abriu apenas uma exceção, conferindo-lhe a função de substituto processual, com o jus persequendi in judicio, uma forma de evitar que processos fossem iniciados sem necessidade, pois nos casos de ação privada é a vítima quem pode dizer se o fato foi ou não uma lesão ou ofensa.
Estudar sobre a transação penal nas ações privadas é encontrar uma barreira muito grande na doutrina, porque o tema é pouco discutido e muito menos fundamentado. A riqueza que o Direito proporciona ao estudo de institutos como este é imensa, ainda mais quando se tem em mente a interdisciplinariedade, porque poderia se analisar os princípios de direito, além das funções do Ministério Público, das partes do processo, do Juiz, dentre outras questões, que tornariam o trabalho muito mais rico.
Em função da limitação de referências específicas e do tempo, para uma pesquisa minuciosa, o artigo trabalho abordou o problema na visão dos doutrinadores que o discutem, levando em conta, também, a situação fática.
Espera-se alcançar, então, o leitor, com o espírito ideológico tanto para estudar o assunto com maior afinco e profundidade, como para se considerar que fazer justiça é antes de tudo uma questão social, um meio de educar, ao invés de simplesmente punir, e despertar naqueles ofendidos um senso revolucionário e não vingativo, dando o poder de propor a pena sócio-educativa (a transação penal) a alguém que é a personificação do Estado, pai e mãe da população de um país, o Promotor de Justiça, representante do Ministério Público, que tem nas mãos o direito de punir.
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Parte V
Ada Pellegrini, juntamente com outros autores, prevêem a possibilidade da iniciativa da transação ser do ofensor, porque tal idéia encontra-se apoiada pelo princípio constitucional da isonomia, e da informalidade da audiência de conciliação. O que importaria neste sentido, portanto, não seria quem propõe a transação mas que quando de sua discussão estivessem o autor do fato, o defensor, o Promotor de Justiça e o Juiz presentes.
Deixar que a proposta surja por iniciativa do ofensor, entretanto, não parece nenhum pouco plausível, uma vez que ele não tem intenção de se punir, dificilmente ocorrendo a proposta por sua vontade, e, obrigado, então, ele não o seria.
Considerando o que ensina Maurício Antônio Ribeiro Lopes:
A formulação de proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade não está ao talante exclusivo do Promotor de Justiça, como se fosse soberano da discriscionariedade. Em matéria de atos que importem no reconhecimento de direito à liberdade, num Estado Democrático de Direito Material, há de se entender como eleição ao nível de direito subjetivo o que adquire, por vezes, na lei, caráter meramente facultativo [...] Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos o argüido tornar-se titular de um direito subjetivo à obtenção da transação. (grifou-se)
O que mais é compreensível, e aceitável, neste caso, é que o autor do fato tenha como que uma ação subsidiária na proposta de transação, pois não havendo proibição legal, e atendendo ao fim almejado, é pertinente que haja a possibilidade dele contrapropor.
4.3 O OFENDIDO COMO TITULAR
Ada Pellegrini, Luiz Flávio Gomes e outros autores, embora não defendam esta linha, escrevem que diante da adoção de uma postura atual com relação à vítima, analogicamente esta teria a faculdade de transacionar nos casos de ação privada, uma vez que, se o Ministério Público é titular nas ações públicas e nelas pode oferecer transação, nas ações privadas, em que o ofendido é o titular, substituto processual, seria ele quem deteria o direito de propor a transação.
Pelo exposto, é possível dizer que os doutrinadores citados entendem que, por este caminho, há um vínculo no que diz respeito à legitimidade para propor ação e para propor a transação, e sobre isto afirmam que ?Como somente deste é a legitimidade ativa à ação, ainda que a título de substituição processual, somente a ele caberia transacionar em matéria penal, devendo o Ministério Público, nesses casos, limitar-se a opinar.? .
A legitimidade, então, seria puramente do acusador, embora quanto ao Ministério Público seja um dever, por estar vinculado ao princípio da obrigatoriedade, ou da discriscionariedade regrada, que lhe permite atuar livremente, até o limite em que não venha a prejudicar os envolvidos no fato delituoso, dentro dos limites permitidos em lei. Já no que tange o particular, a legitimidade para propor transação seria uma faculdade, porque não está vinculado pela lei pela obrigatoriedade, mas pela oportunidade e conveniência, que o permite ponderar sobre as decisões que deseja tomar, e pela disponibilidade que o permite da mesma forma promover ou não a ação penal.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça, caminham no mesmo sentido, pois explicam a atribuição da oferta ao querelante, por ser ele o titular da ação, pelos mesmos motivos já ditos quando da distinção dos tipos de ação. Sobre o assunto dizem os acórdãos a seguir colacionados:
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PROCURADOR-REGIONAL DA REPÚBLICA. CALÚNIA. DIFAMAÇÃO E INJÚRIA. PRELIMINARES. OFERECIMENTO DA QUEIXA-CRIME. PRAZO DECADENCIAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EX VI ART. 103 C/C ART. 107, INCISO IV, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. OFERECIMENTO DENTRO DO PRAZO DECADENCIAL DE SEIS MESES. CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL NOS TERMOS DO ART. 10 DO CÓDIGO PENAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM EM RAZÃO DE AS DECLARAÇÕES TEREM SIDO FEITAS PERANTE UMA COMISSÃO PARLAMENTAR MISTA DE INQUÉRITO, QUE DE ACORDO COM O ART. 58, § 3º, DA LEX FUNDAMENTALIS, POSSUI PODERES PRÓPRIOS DAS AUTORIDADES JUDICIAIS. ALEGAÇÃO DE CARACTERIZAÇÃO, EM TESE E TÃO-SOMENTE, DOS DELITOS DE FALSO TESTEMUNHO E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA, QUE SÃO DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AOS PODERES CONFERIDOS À CPMI. INQUÉRITO PARLAMENTAR. NATUREZA JURÍDICA. PROCEDIMENTO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL. CALÚNIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. IMPUTAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILÍCITO EXTRA-PENAL. INJÚRIA. SIMPLES IMPUTAÇÃO DE FATO DETERMINADO OFENSIVO À REPUTAÇÃO DO QUERELANTE DESACOMPANHADA DE QUALQUER CONSIDERAÇÃO EM RELAÇÃO À DIGNIDADE E O DECORO DESTE, INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAR O CRIME PREVISTO NO ART. 140. DIFAMAÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE FATO QUE, EM PRINCÍPIO, INCIDE NA REPROVAÇÃO ÉTICO-SOCIAL DO QUERELANTE. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 141, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. SOBRESTAMENTO DO RECEBIMENTO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. CABIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL.
[...] VIII - Tratando-se de delito que se apura mediante ação penal privada, a proposta de transação penal deve ser feita pelo querelante. (Precedentes do STJ). [...] Recebimento da queixa sobrestado em relação ao tipo inscrito no art. 139 c/c art. 141, inciso III, ambos do Código Penal, tendo em vista a possibilidade de proposta de transação penal (ex vi do art. 72, da Lei nº 9.099/95). (Ação Penal Nº 390, Corte Especial, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro Felix Fischer, Julgado em 01/06/2005) (grifou-se)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. CRIME CONTRA A HONRA. INJÚRIA. TRANSAÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. 1. A Terceira Seção desta Egrégia Corte firmou o entendimento no sentido de que, preenchidos os requisitos autorizadores, a Lei dos Juizados Especiais Criminais aplica-se aos crimes sujeitos a ritos especiais, inclusive àqueles apurados mediante ação penal exclusivamente privada. 2. Em sendo assim, por se tratar de crime de injúria, há de se abrir a possibilidade de, consoante o art. 76, da Lei n.º 9.099/95, ser oferecido ao Paciente o benefício da transação penal. 3. Ordem concedida. (Habeas Corpus Nº 30443/ DF, Quinta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relatora: Ministro Laurita Vaz, Julgado em 09/03/2004) (grifou-se)
EMENTA: CRIMINAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HC. OMISSÃO. TRANSAÇÃO PENAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. PROPOSTA. LEGITIMIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS. I - Tratando-se de delito que se apura mediante ação penal privada, a proposta deve ser feita pelo querelante. (Precedente do STF). II - Embargos acolhidos. (Embargos de Declaração no Habeas Corpus N. 33929/ SP, Quinta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro Gilson Dipp, Julgado em 21/10/2004) (grifou-se)
Desta feita, nas ações privadas caberia a oferta da transação ao querelante, porque se o Ministério Público a fizesse estaria agindo ilegalmente, pois ele atua como custos legis, um guardião (fiscal) da lei.
4.4 O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO TITULAR
Analisando por outro aspecto, a atribuição da titularidade da transação ao Ministério Público decorre da utilização analógica do artigo 76 da Lei n. 9.099/1995. Ada Pellegrini dita que não há possibilidade do ofendido intervir na transação, porque a lei considera apenas a vontade do Ministério Público e do autuado, conforme os §§ 4º e 5º do artigo 76, da Lei n. 9.099/1995. E, ainda, porque teria o ofendido interesse no que a doutrinadora chama de repressão penal, ou seja, popularmente falando, a uma vingança, e, por esta razão, sua opinião não deveria prevalecer. Parecendo estranho, então, permitir à vítima transacionar sobre aplicação de sanção penal.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios posiciona-se no sentido ora em referência. Veja-se, então, o precedente a seguir:
EMENTA: PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. FRAUDE À EXECUÇÃO. TRANSAÇÃO PENAL. OFERECIMENTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONCORDÂNCIA DOS QUERELADOS. POSSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO POSTERIOR POR PARTE DA QUERELANTE. AUSÊNCIA DE REPARAÇÃO DOS DANOS CIVIS. IRRELEVÂNCIA. VIA PROCESSUAL ADEQUADA. JUÍZO CÍVEL. 1. Admite-se o oferecimento de transação penal pelo i. Ministério Público, preenchidos os requisitos legais, nas ações penais privadas submetidas aos Juizados Especiais Criminais. Precedentes. 2. Homologada a transação penal por sentença, no silêncio da Querelante, não merece provimento o argumento intempestivo de que não houve a composição civil dos danos e que algum dos Querelados não preenchia os requisitos para a concessão da transação. 3. A composição civil dos danos, não tendo sido obtida por ocasião da sentença homologatória da transação penal, pode ser pleiteada pela via processual adequada, no Juízo Cível. 4. A ação penal privada não é o meio adequado para compelir-se os Querelados ao pagamento de dívida oriunda de título executivo. 5. CONHECIDO. IMPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Criminal no Juizado Especia N. 2001.03.1.0157110, Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, Relator: Alfeu Machado, Julgado em 13/04/2005)
Ao referir-se como sendo o Ministério Público parte legítima para propositura da transação, é importante salientar que ele está vinculado ao princípio da obrigatoriedade/legalidade, e, por isso, ao propor a aplicação de uma pena deve detectar se encontram presentes requisitos objetivos e subjetivos, e, a partir deste conceito compreende-se que seu papel também é o de guardião da lei, e, neste sentido, ele é o órgão capacitado a propor uma pena, que por mais benéfica que seja restringe direitos e, neste caso, só o Estado tem tal legitimidade.
O Ministério Público, lembrando o que foi dito no capítulo sobre a ação penal, é o detentor do jus puniendi e do jus persequendi, que o possibilitou ter para si o direito de punir e perseguir a execução da pena com a finalidade de evitar o caos que poderia acontecer se cada indivíduo fosse, ao seu talante, fazer justiça com as próprias mãos.
Assim, não há que se ignorar que cabe ao ofendido apenas o jus persequendi in judicio, ou seja, o ponta pé inicial da ação que é a propositura da queixa . Após a queixa é que o Parquet poderá propor o benefício da transação penal nas ações privadas, com fundamento nos princípios dos Juizados Especiais, constantes no artigo 2º e 62, bem como na aplicação da analogia in bonam partem do artigo 76, vez que esta permite o uso da norma em benefício do ofensor.
Não se nega a possibilidade de contraproposta feita pelo ofensor, conforme já dito, porque acima de tudo o objetivo é que este a aceite e passe a pensar no que pode gerar seus atos, uma vez que a aplicação da transação é de imediato, uma resposta rápida a um ato inconseqüente. Evitar o encarceramento e a condenação é, até o presente momento, a melhor forma de resolver lides comuns no dia-a-dia, e isto é feito através dos procedimentos adotados nos Juizados Especiais.
Além disso, a República Federativa do Brasil tem como pilares a cidadania e a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988), e não haveria possibilidade de se ter isto efetivado se a vítima fosse sempre a busca da Justiça como forma de vingança e se não fossem respeitados os direitos fundamentais dos cidadãos envolvidos.
O Parquet como defensor do interesse social, tem a legitimação necessária para propor a transação nesta situação, devendo, portanto ser seu titular, vez que tal legitimação não afasta sua função constitucional de fiscal do cumprimento das leis, e assim não foge a função que consta no inciso II, do artigo 129, da Constituição Federal, que diz que ele deve zelar pelo efetivo respeito aos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia , ou seja, deve o Ministério Público garantir o respeito as direitos garantidos na Carta Magna, e dentre eles está a dignidade da pessoa humana.
A necessidade de autorização do querelante macularia um instituto de natureza pública , pelo que várias vezes externou-se no que diz respeito a estar-se, com este ato, plantando no querelante um sentimento vingativo, muito maior do que a intenção de se mostrar as conseqüências de um erro do autor do fato com a aplicação de uma pena alternativa, um benefício sócio-educativo.
5 CONCLUSÃO
A possibilidade de se analisar o tema: ?LEGITIMIDADE PARA PROPOSITURA DA TRANSAÇÃO PENAL NAS AÇÕES DE INICIATIVA PRIVADA NO ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS?, é de extrema relevância, pois contribui para a reflexão sobre o desenvolvimento social, político, jurídico da sociedade, bem como planta uma semente conscientizadora, de que todos os indivíduos têm direitos, os quais devem ser respeitados.
Neste sentido é que se propõe o seguinte problema: quem tem a legitimidade para propor transação nas ações privadas?
A Constituição da República Federativa do Brasil é considerada uma das mais completas do mundo, e diante disto é fundamental que cada um dos cidadãos busquem a efetividade das garantias que nela constam.
O direito de ação é, a princípio, a faculdade que se tem de reclamar ao Estado a aplicação da lei ao caso concreto, por ter ocorrido uma lesão ou ameaça a direito. A ação, por sua vez, é a persecução da infração propriamente dita, quando se concretiza a acusação do ofensor. Assim, nas ações privadas o interesse, antes de ser do Estado, é do ofendido, que tem a capacidade de definir o grau da ofensa e se ela é relevante o suficiente para que se dê início a um processo, e aí a vítima, atuando como substituto processual, oferece a queixa-crime, que dá início à ação. Embora haja a possibilidade de se evitar a propositura da queixa, condição de prosseguibilidade, através, por exemplo, da composição civil, medida despenalizadora, tal qual a transação penal.
Nesse contexto, para adentrar no âmbito da transação penal foi necessário enumerar as características e pontos importantes dos Juizados Especiais, com enfoque no seu âmbito criminal, compreendendo a condução dos processos nesta via judicial, que tem por finalidade a pacificação social, e que atualmente atende a muitos dos crimes do Código Penal, uma vez que em sua competência se encontra, além das contravenções, os crimes de menor potencial ofensivo, em que a pena máxima não supere 2 (dois) anos.
A criação de uma via judicial que atendesse à maioria, inclusive a pessoas carentes, e a conflitos existentes no cotidiano, lides comuns, foi um grande avanço no processo e no direito brasileiro. Evitar que pequenos conflitos tornassem maiores é uma das idéias que trouxeram aos Juizados um grande valor como justiça popular e consensual ou coexistencial.
Muitos fatores elevam a Justiça Especial, que preocupada com a prevenção de conflitos maiores no cometimento de um delito por um indivíduo tenta o reeducar, ressocializar, e evitar o encarceramento, que comprovadamente corrompe, e retorna à sociedade um indivíduo ainda mais maltratado pelas condições desumanas dos presídios, sempre lotados.
Visando, então, a solução pacífica dos conflitos, os Juizados Especiais Criminais contam com princípios como o da economicidade, celeridade, informalidade, oralidade, e simplicidade, e em sua mais alta esfera encontra bases sólidas na cidadania e no princípio da dignidade humana, pois o indivíduo é preocupação latente do Estado. E buscam compor os danos cíveis, conciliar, ao invés de dar prosseguimento a ação com a queixa, ou mesmo com a denúncia.
Desta forma, para se alcançar uma maior resolução das lides e evitar ao máximo o encarceramento, encontrando um meio de, de alguma forma, educar o infrator, e mostrar que seu ato sofreria uma punição rápida, o constituinte originário propôs a instituição do instituto da transação penal, que mais tarde foi limitado pelo legislador às ações penais públicas.
A transação, de acordo com o estudo realizado, é um benefício concedido pelo Estado para que sobre o infrator não corra processo, e não haja registro em sua folha de antecedentes penais, exceto o registro do benefício que não pode ser repetido no período de 5 (cinco) anos.
O benefício da transação, constante no artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, como instituto a ser implementado por lei específica dos juizados especiais, é oferta, limitada na Lei n. 9.099/1995, às ações públicas. Realizada pelo Ministério Público ao ofensor, para aplicação de imediato de uma pena restritiva de direitos, é uma pena alternativa, seja de prestação de serviços à comunidade ou de doação de gêneros a uma instituição pública ou de caridade. Esta pena pode ou não ser aceita pelo autor do fato. Caso o autor do fato não aceite, o processo segue com a denúncia ou com o prosseguimento da queixa.
Questionou-se, então, a possibilidade de ocorrer a transação nos casos em que couber ação privada. Notou-se grande divergência entre a doutrina. A matéria, contudo, encontra-se pacificada no que concerne ao entendimento dos Tribunais, quais sejam: o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, o Superior Tribunal de Justiça, dentre outros que não foram citados neste trabalho (como, por exemplo, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina), que manifestam-se afirmativamente a respeito.
No que tange a legitimidade para a oferta da transação nas ações de iniciativa privada concluiu-se que:
1. Ao juiz é impossível conferir tal competência uma vez que atua, no momento da propositura, apenas como um ponderador da pena, verificando a sua regularidade, podendo diminuí-la caso seja excessiva, e homologando-a;
2. Quanto ao ofensor, seria ilógico que este propusesse a transação a si mesmo, lembrando que por mais que se diga ser ela um benefício, nunca deixou de ser uma pena, e ninguém se propõe ou imputa pena a si próprio, mas tem o direito de contrapropor, até porque é ele quem aceita ou não se sujeitar à pena alternativa em questão;
3. No que pertine a titularidade do querelante, alguns juristas, inclusive é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a ele cabe a propositura da transação, porque da mesma forma que este tem a titularidade da ação, também o tem no que diz respeito à transação penal;
4. Quanto à competência do Ministério Público, e nesta está o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, bem como é a linha deste trabalho, a transação penal consiste numa forma de punição, a que somente tem legitimidade o Estado, que detém o jus puniendi e o jus persequendi, e se o querelante neste momento manifestasse sua opinião poderia estar usando de vingança privada, o que é inadmissível quando a intenção é, muito além dessa, a correção do infrator e sua ressocialização, a vítima não deve e nem tem, na boa condução da lide, o interesse na pena, mas apenas na reparação dos danos que sofreu. O Ministério Público é o dominus litis da ação, e, como substituto legal, ao querelante, excepcionalmente, é conferida a possibilidade de dar início à ação penal. A propositura da transação não é mera faculdade, mas é poder-dever do Ministério Público, porque presentes os requisitos, deve propô-la, também nas ações privadas, observado a analogia in bonam partem e o princípio da igualdade, consagrado na Constituição Federal, em que, como benefício, qualquer que seja o infrator, independente da ação, tem o direito de receber a oferta.
Assim, a resposta a que se chega para o problema proposto é a de que confere ao Ministério Público ser parte legítima para ofertar a transação penal nas ações penais privadas, pois é ele quem tem, originalmente, o dominus litis, e, após a expressão de vontade da vítima em oferecer a queixa, o Parquet tem de volta a tutela da causa, podendo por ela oferecer transação, afastando a vingança privada, usando o princípio da igualdade e a analogia in bonam partem do artigo 76 da Lei n. 9.099/1995. Além disso, só ao Estado é conferida a possibilidade de aplicar, ou ofertar, uma pena, seja ela qual for, porque desde há muito tempo ele tomou para si o direito de punir e perseguir a pena, evitando o ?fazer justiça com as próprias mãos?, e, portanto, a arbitrariedade da vítima. Ao deixar que a vítima desse início a ação penal, o Estado abriu apenas uma exceção, conferindo-lhe a função de substituto processual, com o jus persequendi in judicio, uma forma de evitar que processos fossem iniciados sem necessidade, pois nos casos de ação privada é a vítima quem pode dizer se o fato foi ou não uma lesão ou ofensa.
Estudar sobre a transação penal nas ações privadas é encontrar uma barreira muito grande na doutrina, porque o tema é pouco discutido e muito menos fundamentado. A riqueza que o Direito proporciona ao estudo de institutos como este é imensa, ainda mais quando se tem em mente a interdisciplinariedade, porque poderia se analisar os princípios de direito, além das funções do Ministério Público, das partes do processo, do Juiz, dentre outras questões, que tornariam o trabalho muito mais rico.
Em função da limitação de referências específicas e do tempo, para uma pesquisa minuciosa, o artigo trabalho abordou o problema na visão dos doutrinadores que o discutem, levando em conta, também, a situação fática.
Espera-se alcançar, então, o leitor, com o espírito ideológico tanto para estudar o assunto com maior afinco e profundidade, como para se considerar que fazer justiça é antes de tudo uma questão social, um meio de educar, ao invés de simplesmente punir, e despertar naqueles ofendidos um senso revolucionário e não vingativo, dando o poder de propor a pena sócio-educativa (a transação penal) a alguém que é a personificação do Estado, pai e mãe da população de um país, o Promotor de Justiça, representante do Ministério Público, que tem nas mãos o direito de punir.
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