A Transação Penal e a Ação Penal Privada - Parte II - Juíza Oriana Piske
Parte II
5 Transação Penal
A transação penal parece aparentemente colidir formalmente com as disposições da Carta Constitucional brasileira de 1988. Há, também, a aparente impressão de que a presunção de inocência tenha sofrido um golpe mortal. Entretanto, a transação já estava prevista na Constituição (art. 98, inciso I), bastava apenas a regulamentação, o que veio a acontecer com a publicação da Lei no 9.099/95. Cabe ressaltar que o novo instituto não vulnera quaisquer destes princípios constitucionais, como veremos a seguir. Ao contrário, cuida-se tão-somente de um instituto do novo modelo de Justiça Criminal.
No sistema penal embora não houvesse a previsão expressa acerca do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, tal se abstraía do exame sistemático das disposições do Código de Processo Penal, especificamente os artigos 24 e 42.
Com a Lei dos Juizados Especiais, a transação apresentou-se como uma exceção à regra da indisponibilidade e obrigatoriedade da ação penal pública com base na discricionariedade regulada.
Visando preservar o princípio da obrigatoriedade, mitigando-o com o da discricionariedade regulada, afastou-se o princípio puro da oportunidade atribuindo-se à lei a seleção das hipóteses de transação penal (art. 61 e 76, da Lei no 9.099/95) com aplicação imediata da pena de multa ou restritiva de direitos mediante acordo entre o Ministério Público e o autor da infração com assistência da defesa técnica e controle judicial.
A transação penal é instituto decorrente do princípio da oportunidade de propositura da ação penal, o que confere ao seu titular, o Ministério Público, a faculdade de dispor da ação penal, ou seja, de promovê-la, sob certas condições, nas hipóteses previstas legalmente, desde que haja a concordância do autor da infração e a homologação judicial. Cabe registrar que a transação está autorizada na Constituição Federal no que tange às infrações de menor potencial ofensivo (art. 98, I). A transação penal instituída pela Lei no 9.099/95
?possui natureza de negócio jurídico civil, firmado entre o Ministério Público e o autor do fato, e que as ?penas? de multa e restritivas de direitos, estabelecidas por força desse negócio jurídico nada mais são do que as prestações assumidas pelo autor do fato. Quanto à sentença estabelecida pelo parágrafo 4o do artigo 76 da Lei no 9.099/95, não é condenatória, não impõe pena, mas somente homologa o acordo firmado entre as partes e forma o título executivo judicial da obrigação assumida pelo autor do fato, tendo por conseqüência a exclusão do processo-crime e a declaração da extinção da punibilidade, pela decadência do direito de propor a ação penal.?
Acrescente-se que, com a aceitação e cumprimento da pena alternativa proposta em sede de transação penal, o autor da infração fica sem poder fazer jus a este benefício nos próximos cinco anos. Ressalte-se que o descumprimento da transação penal acarreta o prosseguimento na ação penal.
São óbices à proposta de transação:
a) ter sido o autor da infração condenado definitivamente por crime com pena privativa de liberdade;
b) ter sido beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela transação penal;
c) os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, não indiquem ser a medida necessária e suficiente.
O autor da infração poderá ou não aceitar a proposta do Ministério Público e, embora a lei não faça menção, poderá ser efetuada uma contraproposta pelo autor do fato e seu defensor. Na hipótese de o autor do fato e seu defensor discordarem no que diz respeito à aceitação da proposta pelo autor do fato, o nosso posicionamento é no sentido de que vale a decisão do autor do fato, mesmo que contrária ao seu defensor. É certo que a defesa tem relevância para dar a orientação jurídica mais adequada. Todavia, o autuado é que tem de escolher entre aceitar a proposta ou submeter-se ao processo.
Uma das mais complexas controvérsias diz respeito aos limites da recusa do Ministério Público em formular a proposta de transação penal, a melhor doutrina, com apoio da jurisprudência (Apelações Criminais no 973.693 e 968.325 do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo), vem refutando a idéia de que tal proposta seja faculdade do Ministério Público (facultas agendi). Atualmente o entendimento majoritário é no sentido de que presentes as condições legais, a transação penal é um direito penal público subjetivo de liberdade do autuado, devendo o Ministério Público propô-la.
Nesta fase o juiz deverá analisar a legalidade da proposta efetuada pelo Ministério Público, bem como se houve aceitação, por parte do autor do fato e seu defensor. Sendo assim, o juiz verificará se estão presentes os requisitos legais, os pressupostos para realização da proposta e conseqüente transação; casos estes não estejam presentes, o juiz não acolherá a proposta do Ministério Público e, em decorrência, não homologará a transação.
Desta forma, se o juiz não acolher a proposta do Ministério Público poderá aplicar o artigo 28 do Código de Processo Penal, em face do princípio da oportunidade regrada. Assim não poderá o juiz aplicar uma pena diversa da proposta do Ministério Público, ressalvada a hipótese expressamente prevista no § 1o, do artigo 76 da Lei no 9.099/95, eis que é vedada ao julgador, sob pena de ofensa ao devido processo legal, bem como por ferir o princípio da imparcialidade do juiz e o sistema acusatório, onde há nítida separação entre as funções do Ministério Público, de imputação do fato e de realização de proposta de pena a ser aplicada, e as do Poder Judiciário, de aplicação do direito ao fato concreto, de julgar imparcialmente a lide.
Caso o juiz não homologue a transação realizada, por análise de sua oportunidade, adentrando na esfera da discricionariedade das partes, caberá mandado de segurança por parte do Ministério Público, bem como habeas corpus por parte do autor do fato.
No que concerne à sentença homologatória de transação penal, a Lei no 9.099/95 afastou os seguintes efeitos secundários: reincidência; efeitos civis e antecedentes criminais.
Saliente-se que a transação não tem por objeto imediato deixar de punir o suposto autor de uma infração penal, mas sim a não propositura da ação penal, evitando-se, de maneira secundária, os efeitos deletérios daí resultantes. Nestes termos, a rescisão do acordo não pode redundar na imediata aplicação de pena, mas sim naquilo que foi objeto da transação, ou seja, na continuidade do processo penal.
Assim, descumprido pelo autor do fato a sua prestação estabelecida na transação penal, desfaz-se o acordo, com a conseqüente possibilidade de o Ministério Público oferecer denúncia, ou mesmo adotar outra providência de natureza persecutória, como requisitar diligências investigatórias ou, dada a eventual complexidade do caso, a instauração de inquérito policial. Vislumbra-se, na hipótese, que se retorna a situação jurídica anterior à celebração do acordo (transação penal).
Por outro lado, verifica-se que a transação penal, prevista no artigo 76 da Lei no 9.099/95, difere do modelo americano, visto que o ?Ministério Público não pode deixar de oferecer acusação em troca da confissão de um crime menos grave ou da colaboração do suspeito para a descoberta de co-autores, como ocorre no sistema da plea bargaining dos Estados Unidos da América?. Com efeito, nos Estados Unidos vigora o princípio da oportunidade da ação penal, o promotor detém poder discricionário, podendo, inclusive, deixar de intentá-la.
O instituto da plea barganing consiste na imposição de pena referente a delito de menor potencialidade ofensiva, diverso daquele que inicialmente foi imputado ao réu; e, na negociação entre o Ministério Público e a defesa, destinada a obter uma confissão de culpa em troca da acusação por um crime menos grave, ou por um número mais reduzido de crimes. Quanto ao alcance prático da plea barganing nos Estados Unidos, observa-se que, através dele, são solucionados de 80 a 95% de todos os crimes; por outro lado, inquéritos feitos por uma amostragem significativa de promotores revelaram que estes consideram 85% dos casos da sua experiência como adequados a uma solução de plea bargaining.
A figura da plea barganing suscita uma controvérsia entre os juristas e os criminólogos americanos. Dentre as vantagens da plea barganing, avultam a racionalidade e eficiência. Numa perspectiva sociológica, a plea bargaining representa a resposta do sistema americano à maximização da justiça criminal. Com base mais jurídica, são ainda numerosas as vozes dos que acreditam que ele constitui um expediente suscetível de superar a rigidez abstrata e a ambigüidade da lei criminal, imediatizando soluções de maior eqüidade e justiça.
Por outro lado, incorre-se em equívoco, a prática de disponibilidade do processo-penal, ao molde estadunidense, ao tentar aplicar à administração da Justiça os princípios e valores da sociedade capitalista: produtividade, entendida com maior ou menor percentual de condenações obtidas, convertendo-se num instrumento apenas de medida de eficácia da atividade jurisdicional. As vantagens das negociações e das declarações de culpabilidade residem no fato de serem uma forma de administrar a Justiça de maneira mais flexível do que o modelo tradicional, bem como são a base para que mais de três quartos das condenações nos Estados Unidos da América sejam produto das pleas e as quais são necessárias para que hoje em dia a administração funcione.
No Brasil, o instituto da transação penal apresentou uma feição diversa da plea bargaining e da plea guilty, observando o princípio Constitucional da inocência, a aceitação da proposta de transação formulada pelo Parquet não significa reconhecimento da culpabilidade penal, nem mesmo da responsabilidade civil. Acrescentamos que se trata de um benefício legal a que faz jus o autor do fato que preencha os requisitos legais (Lei no 9.099/95, art. 76).
A proposta do Ministério Público atém-se a balizas para o preenchimento de determinadas condições e requisitos legais tendo em vista que a transação penal antecede a acusação, ou seja, antes da instauração da ação penal, na audiência preliminar ou antes do recebimento da denúncia ou queixa, se não houver oportunidade de a mesma se efetivar em fase anterior por ausência do autor da infração. Resta clara a opção do legislador pela discricionariedade regrada.
Consideramos que neste particular a Lei no 9.099/95 avançou as pleas americanas, dado que, na transação penal brasileira, não há qualquer juízo de culpabilidade, seja pela declaração do agente do delito, aceitando a proposta do Ministério Público, declarando-se culpado pelo fato a ele atribuído (plea guilty) ou negociação entre o Ministério Público e a defesa, objetivando uma confissão de culpa em troca da acusação por um crime menos grave, ou por um número mais reduzido de crimes (plea bargaining), mas trata-se, a transação, de um benefício legal de não submissão do autor do fato à ação penal por preencher os requisitos do § 2o do artigo 76, do referido Diploma legal, e permanecendo o mesmo sem antecedentes criminais, apenas deixa de gozar este benefício nos próximos cinco anos.
Desta forma, verifica-se que na transação penal há desvinculação da admissibilidade de culpa e da instauração da ação penal, bem como tem amparo constitucional, e seu procedimento está em harmonia com os princípios da inocência e do devido processo legal. Apresenta-se, ainda, como um instituto que traça um novo modelo de Justiça consensuada que, de formar singular, consegue ao mesmo tempo observar a dignidade da pessoa humana e a efetividade da Justiça.
6 Da possibilidade ou não da transação penal nas ações privadas
O artigo 76 da Lei no 9.099/95 estabelece que havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. O referido artigo é silente quanto à proposta de transação penal nos casos de crime de ação privada. A doutrina é polêmica e controvertida quanto a este tema.
Damásio Evangelista de Jesus e Julio Fabrini Mirabete posicionam-se no sentido do não cabimento da transação penal em ação de iniciativa privada sob o argumento de que basta a utilização do método literal de interpretação para se chegar a essa conclusão, eis que a Lei não fala em possibilidade de transação na queixa-crime. Para os mesmos, a redação do caput do artigo 76 exclui propositalmente a ação de iniciativa privada.
Sustentando posição diametralmente oposta, ou seja, no sentido de ser plenamente cabível a aplicação do instituto da transação penal na ação penal de iniciativa privada, posicionam-se Ada Pellegrini Grinover e Maurício Antônio Ribeiro Lopes. Consoante esse entendimento, o lesado tem interesse não só na reparação civil como também na punição penal, não existindo razões para deixar a este lesado somente as duas alternativas tradicionais: ou o oferecimento de queixa-crime ou a renúncia.
Vale destacar o Enunciado 49 do XI Encontro do Fórum Permanente de Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil (FONAJE), realizado em março de 2002, a seguir:
?Enunciado 49 ? Na ação de iniciativa privada cabe a transação penal e suspensão condicional do processo, inclusive por iniciativa do querelante.
A despeito de render nossas homenagens às doutas posições anteriores, consideramos que não pode o querelante propor a aplicação da transação penal pois não está legitimado a isso, na medida em que não recebeu do Estado essa autorização. Ademais, é importante lembrar que o ofendido não detém o jus puniendi, mas somente o jus persequendi in judicio.
Por outro lado, entendemos que o Parquet poderá propor a aplicação do benefício legal da transação penal, nos casos de crimes de ação privada, com fundamento nos princípios orientadores da Lei no 9.009/95, e, inclusive, por analogia com o artigo 76, uma vez que se trata de norma prevalentemente penal e mais benéfica.
Seguindo esse entendimento, encontramos a Conclusão nº 11 da Comissão Nacional de Interpretação da Lei no 9.009/95:
? 11. O disposto no artigo 76 abrange os casos de ação penal privada.? (grifo nosso).
Com efeito, é a seguinte a redação do artigo 76, caput da Lei no 9.009/95:
?Art. 76 ? Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. (grifos nossos).
Ressalte-se que tanto para a ação pública condicionada como para a ação de iniciativa privada, a homologação do acordo civil acarreta renúncia tácita ao direito de representação ou queixa (art. 74 da LJE). Desta forma, só na hipótese de não terem as partes se conciliado quanto aos danos civis, com a correspondente homologação do acordo, a audiência prosseguirá, com a tentativa de transação penal.
Vale destacar, ainda, acórdão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a seguir.
?A Lei no 9.009/95 aplica-se aos crimes sujeitos a procedimentos especiais, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permitindo a transação e a suspensão condicional do processo nas ações penais de inciativa exclusivamente privada. Recurso provido para anular o feito desde o recebimento da queixa-crime, a fim de que seja observado o procedimento da Lei no 9.009/95.?
Assim, entendemos que a proposta de transação penal, seja nos casos de ação pública ou de ação privada, deve ser de titularidade exclusiva do Ministério Público, por este ser o defensor do interesse social. Como se diz atualmente, o Parquet é a própria sociedade em Juízo. Nesse sentido, somente esta Instituição tem a legitimação necessária para iniciativa de tamanha importância.
7 Conclusões
A Lei dos Juizados Especiais alterou por completo o sistema processual penal no Brasil. Estima-se que em torno de 70 % dos crimes previstos no Código Penal estejam agora regulados por ela. A própria distribuição da Justiça modificou-se, uma vez que se resolvem as controvérsias e os litígios mais em termos de conciliação do que de repressão.
A Lei no 9.099/95, que regulamentou o inciso I do artigo 98 da Constituição de 1988, possibilitou ao Ministério Público deixar de propor ação penal pública, condicionada ou não, caso o infrator, voluntariamente, aceite a proposta de transação penal formulada pelo Parquet, seja na forma de prestação de serviço à comunidade, ou de pagamento de cestas básicas em entidades carentes fiscalizadas pelo Juizado Especial, sendo homologada pelo juiz essa transação penal. Verifica-se, assim, nestes casos, que o princípio da discricionariedade regrada veio em substituição ao da obrigatoriedade da ação penal pública.
São objetivos primordiais dos Juizados Especiais a conciliação, a reparação dos danos sofridos pela vítima, a aplicação de pena não privativa de liberdade e a transação. A possibilidade de ?transação? e de suspensão do processo nas infrações de menor potencial ofensivo representam duas importantes vias despenalizadoras, reclamadas há tempo pela moderna criminologia, pois procuram evitar a pena de prisão e estão proporcionando benefícios nunca antes imaginados, principalmente em favor das vítimas dos delitos dado que, em muitos casos, permitem a reparação dos danos imediatamente ou mesmo a satisfação moral.
A transação penal prevista no inciso I do artigo 98 da Constituição, disposta no artigo 76 da Lei 9.099/95, e a composição civil de danos estabelecida nos artigos 72 e 74 da Lei no 9.099/95, não se confundem. A composição civil de danos é anterior à eventual transação e deve ocorrer entre vítima e acusado, tanto assim que importa em renúncia a direito de queixa ou representação. Ademais, ao contrário da transação, que nenhum efeito produz na esfera civil, a composição de danos, homologada pelo juiz mediante sentença irrecorrível, tem eficácia de título a ser executado no juízo cível competente.
Verifica-se que através do instituto da transação penal, nos Juizados Especiais Criminais há proposição, pelo Ministério Público, de aplicação de pena restritiva de direitos, contudo é preciso registrar que tal instituto processual não fere o devido processo legal. A uma, pois não há assunção da culpabilidade pelo autor do fato. A duas, visto que tal instituto despenalizador, obedece o preceito constitucional do artigo 98, I da Constituição Federal.
Finalmente, entendemos que a proposta de transação penal pelo Ministério Público nas ações privadas se coaduna com os princípios norteadores da Lei dos Juizados Especiais e tem, também, como fundamento na Constituição Federal (art. 98, I).
Bibliografia
Livros
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Artigos
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Documentos
CONCLUSÕES DA COMISSÃO NACIONAL DE INTERPRETAÇÃO DA LEI No 9.099/95, Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo, n. 1.929, p. 2.
Enunciados Cíveis e Criminais do Forum Permanente de Juízes Conciliadores dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil, atualizado até novembro de 2001.
Enunciados Cíveis e Criminais do XI Forum Permanente de Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil, atualizado até março de 2002.
5 Transação Penal
A transação penal parece aparentemente colidir formalmente com as disposições da Carta Constitucional brasileira de 1988. Há, também, a aparente impressão de que a presunção de inocência tenha sofrido um golpe mortal. Entretanto, a transação já estava prevista na Constituição (art. 98, inciso I), bastava apenas a regulamentação, o que veio a acontecer com a publicação da Lei no 9.099/95. Cabe ressaltar que o novo instituto não vulnera quaisquer destes princípios constitucionais, como veremos a seguir. Ao contrário, cuida-se tão-somente de um instituto do novo modelo de Justiça Criminal.
No sistema penal embora não houvesse a previsão expressa acerca do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, tal se abstraía do exame sistemático das disposições do Código de Processo Penal, especificamente os artigos 24 e 42.
Com a Lei dos Juizados Especiais, a transação apresentou-se como uma exceção à regra da indisponibilidade e obrigatoriedade da ação penal pública com base na discricionariedade regulada.
Visando preservar o princípio da obrigatoriedade, mitigando-o com o da discricionariedade regulada, afastou-se o princípio puro da oportunidade atribuindo-se à lei a seleção das hipóteses de transação penal (art. 61 e 76, da Lei no 9.099/95) com aplicação imediata da pena de multa ou restritiva de direitos mediante acordo entre o Ministério Público e o autor da infração com assistência da defesa técnica e controle judicial.
A transação penal é instituto decorrente do princípio da oportunidade de propositura da ação penal, o que confere ao seu titular, o Ministério Público, a faculdade de dispor da ação penal, ou seja, de promovê-la, sob certas condições, nas hipóteses previstas legalmente, desde que haja a concordância do autor da infração e a homologação judicial. Cabe registrar que a transação está autorizada na Constituição Federal no que tange às infrações de menor potencial ofensivo (art. 98, I). A transação penal instituída pela Lei no 9.099/95
?possui natureza de negócio jurídico civil, firmado entre o Ministério Público e o autor do fato, e que as ?penas? de multa e restritivas de direitos, estabelecidas por força desse negócio jurídico nada mais são do que as prestações assumidas pelo autor do fato. Quanto à sentença estabelecida pelo parágrafo 4o do artigo 76 da Lei no 9.099/95, não é condenatória, não impõe pena, mas somente homologa o acordo firmado entre as partes e forma o título executivo judicial da obrigação assumida pelo autor do fato, tendo por conseqüência a exclusão do processo-crime e a declaração da extinção da punibilidade, pela decadência do direito de propor a ação penal.?
Acrescente-se que, com a aceitação e cumprimento da pena alternativa proposta em sede de transação penal, o autor da infração fica sem poder fazer jus a este benefício nos próximos cinco anos. Ressalte-se que o descumprimento da transação penal acarreta o prosseguimento na ação penal.
São óbices à proposta de transação:
a) ter sido o autor da infração condenado definitivamente por crime com pena privativa de liberdade;
b) ter sido beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela transação penal;
c) os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, não indiquem ser a medida necessária e suficiente.
O autor da infração poderá ou não aceitar a proposta do Ministério Público e, embora a lei não faça menção, poderá ser efetuada uma contraproposta pelo autor do fato e seu defensor. Na hipótese de o autor do fato e seu defensor discordarem no que diz respeito à aceitação da proposta pelo autor do fato, o nosso posicionamento é no sentido de que vale a decisão do autor do fato, mesmo que contrária ao seu defensor. É certo que a defesa tem relevância para dar a orientação jurídica mais adequada. Todavia, o autuado é que tem de escolher entre aceitar a proposta ou submeter-se ao processo.
Uma das mais complexas controvérsias diz respeito aos limites da recusa do Ministério Público em formular a proposta de transação penal, a melhor doutrina, com apoio da jurisprudência (Apelações Criminais no 973.693 e 968.325 do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo), vem refutando a idéia de que tal proposta seja faculdade do Ministério Público (facultas agendi). Atualmente o entendimento majoritário é no sentido de que presentes as condições legais, a transação penal é um direito penal público subjetivo de liberdade do autuado, devendo o Ministério Público propô-la.
Nesta fase o juiz deverá analisar a legalidade da proposta efetuada pelo Ministério Público, bem como se houve aceitação, por parte do autor do fato e seu defensor. Sendo assim, o juiz verificará se estão presentes os requisitos legais, os pressupostos para realização da proposta e conseqüente transação; casos estes não estejam presentes, o juiz não acolherá a proposta do Ministério Público e, em decorrência, não homologará a transação.
Desta forma, se o juiz não acolher a proposta do Ministério Público poderá aplicar o artigo 28 do Código de Processo Penal, em face do princípio da oportunidade regrada. Assim não poderá o juiz aplicar uma pena diversa da proposta do Ministério Público, ressalvada a hipótese expressamente prevista no § 1o, do artigo 76 da Lei no 9.099/95, eis que é vedada ao julgador, sob pena de ofensa ao devido processo legal, bem como por ferir o princípio da imparcialidade do juiz e o sistema acusatório, onde há nítida separação entre as funções do Ministério Público, de imputação do fato e de realização de proposta de pena a ser aplicada, e as do Poder Judiciário, de aplicação do direito ao fato concreto, de julgar imparcialmente a lide.
Caso o juiz não homologue a transação realizada, por análise de sua oportunidade, adentrando na esfera da discricionariedade das partes, caberá mandado de segurança por parte do Ministério Público, bem como habeas corpus por parte do autor do fato.
No que concerne à sentença homologatória de transação penal, a Lei no 9.099/95 afastou os seguintes efeitos secundários: reincidência; efeitos civis e antecedentes criminais.
Saliente-se que a transação não tem por objeto imediato deixar de punir o suposto autor de uma infração penal, mas sim a não propositura da ação penal, evitando-se, de maneira secundária, os efeitos deletérios daí resultantes. Nestes termos, a rescisão do acordo não pode redundar na imediata aplicação de pena, mas sim naquilo que foi objeto da transação, ou seja, na continuidade do processo penal.
Assim, descumprido pelo autor do fato a sua prestação estabelecida na transação penal, desfaz-se o acordo, com a conseqüente possibilidade de o Ministério Público oferecer denúncia, ou mesmo adotar outra providência de natureza persecutória, como requisitar diligências investigatórias ou, dada a eventual complexidade do caso, a instauração de inquérito policial. Vislumbra-se, na hipótese, que se retorna a situação jurídica anterior à celebração do acordo (transação penal).
Por outro lado, verifica-se que a transação penal, prevista no artigo 76 da Lei no 9.099/95, difere do modelo americano, visto que o ?Ministério Público não pode deixar de oferecer acusação em troca da confissão de um crime menos grave ou da colaboração do suspeito para a descoberta de co-autores, como ocorre no sistema da plea bargaining dos Estados Unidos da América?. Com efeito, nos Estados Unidos vigora o princípio da oportunidade da ação penal, o promotor detém poder discricionário, podendo, inclusive, deixar de intentá-la.
O instituto da plea barganing consiste na imposição de pena referente a delito de menor potencialidade ofensiva, diverso daquele que inicialmente foi imputado ao réu; e, na negociação entre o Ministério Público e a defesa, destinada a obter uma confissão de culpa em troca da acusação por um crime menos grave, ou por um número mais reduzido de crimes. Quanto ao alcance prático da plea barganing nos Estados Unidos, observa-se que, através dele, são solucionados de 80 a 95% de todos os crimes; por outro lado, inquéritos feitos por uma amostragem significativa de promotores revelaram que estes consideram 85% dos casos da sua experiência como adequados a uma solução de plea bargaining.
A figura da plea barganing suscita uma controvérsia entre os juristas e os criminólogos americanos. Dentre as vantagens da plea barganing, avultam a racionalidade e eficiência. Numa perspectiva sociológica, a plea bargaining representa a resposta do sistema americano à maximização da justiça criminal. Com base mais jurídica, são ainda numerosas as vozes dos que acreditam que ele constitui um expediente suscetível de superar a rigidez abstrata e a ambigüidade da lei criminal, imediatizando soluções de maior eqüidade e justiça.
Por outro lado, incorre-se em equívoco, a prática de disponibilidade do processo-penal, ao molde estadunidense, ao tentar aplicar à administração da Justiça os princípios e valores da sociedade capitalista: produtividade, entendida com maior ou menor percentual de condenações obtidas, convertendo-se num instrumento apenas de medida de eficácia da atividade jurisdicional. As vantagens das negociações e das declarações de culpabilidade residem no fato de serem uma forma de administrar a Justiça de maneira mais flexível do que o modelo tradicional, bem como são a base para que mais de três quartos das condenações nos Estados Unidos da América sejam produto das pleas e as quais são necessárias para que hoje em dia a administração funcione.
No Brasil, o instituto da transação penal apresentou uma feição diversa da plea bargaining e da plea guilty, observando o princípio Constitucional da inocência, a aceitação da proposta de transação formulada pelo Parquet não significa reconhecimento da culpabilidade penal, nem mesmo da responsabilidade civil. Acrescentamos que se trata de um benefício legal a que faz jus o autor do fato que preencha os requisitos legais (Lei no 9.099/95, art. 76).
A proposta do Ministério Público atém-se a balizas para o preenchimento de determinadas condições e requisitos legais tendo em vista que a transação penal antecede a acusação, ou seja, antes da instauração da ação penal, na audiência preliminar ou antes do recebimento da denúncia ou queixa, se não houver oportunidade de a mesma se efetivar em fase anterior por ausência do autor da infração. Resta clara a opção do legislador pela discricionariedade regrada.
Consideramos que neste particular a Lei no 9.099/95 avançou as pleas americanas, dado que, na transação penal brasileira, não há qualquer juízo de culpabilidade, seja pela declaração do agente do delito, aceitando a proposta do Ministério Público, declarando-se culpado pelo fato a ele atribuído (plea guilty) ou negociação entre o Ministério Público e a defesa, objetivando uma confissão de culpa em troca da acusação por um crime menos grave, ou por um número mais reduzido de crimes (plea bargaining), mas trata-se, a transação, de um benefício legal de não submissão do autor do fato à ação penal por preencher os requisitos do § 2o do artigo 76, do referido Diploma legal, e permanecendo o mesmo sem antecedentes criminais, apenas deixa de gozar este benefício nos próximos cinco anos.
Desta forma, verifica-se que na transação penal há desvinculação da admissibilidade de culpa e da instauração da ação penal, bem como tem amparo constitucional, e seu procedimento está em harmonia com os princípios da inocência e do devido processo legal. Apresenta-se, ainda, como um instituto que traça um novo modelo de Justiça consensuada que, de formar singular, consegue ao mesmo tempo observar a dignidade da pessoa humana e a efetividade da Justiça.
6 Da possibilidade ou não da transação penal nas ações privadas
O artigo 76 da Lei no 9.099/95 estabelece que havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. O referido artigo é silente quanto à proposta de transação penal nos casos de crime de ação privada. A doutrina é polêmica e controvertida quanto a este tema.
Damásio Evangelista de Jesus e Julio Fabrini Mirabete posicionam-se no sentido do não cabimento da transação penal em ação de iniciativa privada sob o argumento de que basta a utilização do método literal de interpretação para se chegar a essa conclusão, eis que a Lei não fala em possibilidade de transação na queixa-crime. Para os mesmos, a redação do caput do artigo 76 exclui propositalmente a ação de iniciativa privada.
Sustentando posição diametralmente oposta, ou seja, no sentido de ser plenamente cabível a aplicação do instituto da transação penal na ação penal de iniciativa privada, posicionam-se Ada Pellegrini Grinover e Maurício Antônio Ribeiro Lopes. Consoante esse entendimento, o lesado tem interesse não só na reparação civil como também na punição penal, não existindo razões para deixar a este lesado somente as duas alternativas tradicionais: ou o oferecimento de queixa-crime ou a renúncia.
Vale destacar o Enunciado 49 do XI Encontro do Fórum Permanente de Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil (FONAJE), realizado em março de 2002, a seguir:
?Enunciado 49 ? Na ação de iniciativa privada cabe a transação penal e suspensão condicional do processo, inclusive por iniciativa do querelante.
A despeito de render nossas homenagens às doutas posições anteriores, consideramos que não pode o querelante propor a aplicação da transação penal pois não está legitimado a isso, na medida em que não recebeu do Estado essa autorização. Ademais, é importante lembrar que o ofendido não detém o jus puniendi, mas somente o jus persequendi in judicio.
Por outro lado, entendemos que o Parquet poderá propor a aplicação do benefício legal da transação penal, nos casos de crimes de ação privada, com fundamento nos princípios orientadores da Lei no 9.009/95, e, inclusive, por analogia com o artigo 76, uma vez que se trata de norma prevalentemente penal e mais benéfica.
Seguindo esse entendimento, encontramos a Conclusão nº 11 da Comissão Nacional de Interpretação da Lei no 9.009/95:
? 11. O disposto no artigo 76 abrange os casos de ação penal privada.? (grifo nosso).
Com efeito, é a seguinte a redação do artigo 76, caput da Lei no 9.009/95:
?Art. 76 ? Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. (grifos nossos).
Ressalte-se que tanto para a ação pública condicionada como para a ação de iniciativa privada, a homologação do acordo civil acarreta renúncia tácita ao direito de representação ou queixa (art. 74 da LJE). Desta forma, só na hipótese de não terem as partes se conciliado quanto aos danos civis, com a correspondente homologação do acordo, a audiência prosseguirá, com a tentativa de transação penal.
Vale destacar, ainda, acórdão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a seguir.
?A Lei no 9.009/95 aplica-se aos crimes sujeitos a procedimentos especiais, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permitindo a transação e a suspensão condicional do processo nas ações penais de inciativa exclusivamente privada. Recurso provido para anular o feito desde o recebimento da queixa-crime, a fim de que seja observado o procedimento da Lei no 9.009/95.?
Assim, entendemos que a proposta de transação penal, seja nos casos de ação pública ou de ação privada, deve ser de titularidade exclusiva do Ministério Público, por este ser o defensor do interesse social. Como se diz atualmente, o Parquet é a própria sociedade em Juízo. Nesse sentido, somente esta Instituição tem a legitimação necessária para iniciativa de tamanha importância.
7 Conclusões
A Lei dos Juizados Especiais alterou por completo o sistema processual penal no Brasil. Estima-se que em torno de 70 % dos crimes previstos no Código Penal estejam agora regulados por ela. A própria distribuição da Justiça modificou-se, uma vez que se resolvem as controvérsias e os litígios mais em termos de conciliação do que de repressão.
A Lei no 9.099/95, que regulamentou o inciso I do artigo 98 da Constituição de 1988, possibilitou ao Ministério Público deixar de propor ação penal pública, condicionada ou não, caso o infrator, voluntariamente, aceite a proposta de transação penal formulada pelo Parquet, seja na forma de prestação de serviço à comunidade, ou de pagamento de cestas básicas em entidades carentes fiscalizadas pelo Juizado Especial, sendo homologada pelo juiz essa transação penal. Verifica-se, assim, nestes casos, que o princípio da discricionariedade regrada veio em substituição ao da obrigatoriedade da ação penal pública.
São objetivos primordiais dos Juizados Especiais a conciliação, a reparação dos danos sofridos pela vítima, a aplicação de pena não privativa de liberdade e a transação. A possibilidade de ?transação? e de suspensão do processo nas infrações de menor potencial ofensivo representam duas importantes vias despenalizadoras, reclamadas há tempo pela moderna criminologia, pois procuram evitar a pena de prisão e estão proporcionando benefícios nunca antes imaginados, principalmente em favor das vítimas dos delitos dado que, em muitos casos, permitem a reparação dos danos imediatamente ou mesmo a satisfação moral.
A transação penal prevista no inciso I do artigo 98 da Constituição, disposta no artigo 76 da Lei 9.099/95, e a composição civil de danos estabelecida nos artigos 72 e 74 da Lei no 9.099/95, não se confundem. A composição civil de danos é anterior à eventual transação e deve ocorrer entre vítima e acusado, tanto assim que importa em renúncia a direito de queixa ou representação. Ademais, ao contrário da transação, que nenhum efeito produz na esfera civil, a composição de danos, homologada pelo juiz mediante sentença irrecorrível, tem eficácia de título a ser executado no juízo cível competente.
Verifica-se que através do instituto da transação penal, nos Juizados Especiais Criminais há proposição, pelo Ministério Público, de aplicação de pena restritiva de direitos, contudo é preciso registrar que tal instituto processual não fere o devido processo legal. A uma, pois não há assunção da culpabilidade pelo autor do fato. A duas, visto que tal instituto despenalizador, obedece o preceito constitucional do artigo 98, I da Constituição Federal.
Finalmente, entendemos que a proposta de transação penal pelo Ministério Público nas ações privadas se coaduna com os princípios norteadores da Lei dos Juizados Especiais e tem, também, como fundamento na Constituição Federal (art. 98, I).
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Enunciados Cíveis e Criminais do Forum Permanente de Juízes Conciliadores dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil, atualizado até novembro de 2001.
Enunciados Cíveis e Criminais do XI Forum Permanente de Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil, atualizado até março de 2002.