O Poder Judiciário no Estado Contemporâneo - Parte I - Juíza Oriana Piske de Azevedo Magalhães Pinto

por ACS — publicado 2008-02-12T23:00:00-03:00

Parte I

Sumário: Introdução. 1. Legitimação democrática do Poder Judiciário. 2. Responsabilidade do Poder Judiciário no Estado democrático de direito. 3. Nova postura político-social do Judiciário. Conclusão. Referências.

Introdução

Todas as instituições buscam o seu aperfeiçoamento com o tempo. O Poder Judiciário também não poderia ficar imune às mudanças que a sociedade moderna vem exigindo em face da grande dinâmica nas relações humanas.
No que concerne ao poder Judicial, observa-se, atualmente, que aos tribunais, em geral, compete, além do controle da constitucionalidade, a garantia direta contra lesões dos direitos fundamentais, a defesa de interesses difusos e o enfrentamento da obscuridade e ambigüidade dos textos legislativos, por vezes deliberada, em face dos difíceis processos de negociação.

Em decorrência, o Judiciário enfrenta a articulação de um direito positivo, conjuntural, evasivo, transitório, complexo e contraditório, numa sociedade de conflitos crescentes, por isso, impõe-se a diversificação do Judiciário para atender às necessidades de controle da norma positiva.

Por outro lado, os tribunais dos mais diversos países começaram a aceitar novos critérios, para além da legalidade estrita, de exame da atuação do Poder Executivo, com a formulação dos princípios da proporcionalidade (países germânicos) e da razoabilidade (países anglo-saxãos), passando em alguns Estados a alçar nível constitucional.

Com efeito, a passagem do Estado Liberal para o Estado Social modificou as relações entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo, desenvolvendo uma postura mais ativa, na prestação de serviços públicos, em oposição ao Estado ausente, liberalista. Este fato explica o aumento da competência normativa e da área de autonomia do Poder Executivo, a quem a lei concedeu maior discricionariedade. O uso abusivo de tal ampliação da autonomia daqueles Poderes e a ofensa aos direitos fundamentais, no Estado Social, levaram a uma reação do Poder Judiciário contra os abusos dos administradores e dos legisladores.

Foi o crescimento e diversificação das necessidades da sociedade no tocante à regulação legislativa que tornou insustentável o seu monopólio parlamentar; a partilha da competência legislativa com o Executivo vai implicar a extensão das competências próprias do órgão de controle da lei ? o poder Judicial.

Assim, onde se insinua essa mudança substancial de forma mais sensível nas tarefas judiciais e nos diversos relacionamentos que os tribunais são chamados a ter com os outros Poderes, é na consideração do estatuto do juiz-intérprete, de uma revisão do sentido da sua vinculação à lei, aliás, uma herança do Absolutismo; doravante esse estatuto significará, uma vinculação à constituição. Basicamente, abandona-se a crença na auto-suficiência de um processo lógico-dedutivo que reduzira a interpretação a uma exegese do texto, para destacar a importância decisiva da applicatio pela qual todo o ato de interpretação constitui um aditamento de sentido.

1 Legitimação democrática do Poder Judiciário

As alterações produzidas no exercício da função jurisdicional não só denunciam um crescimento inédito da sua influência social como, decididamente, arrancam os juízes do elenco de figurantes do Estado moderno, atribuindo-lhes um protagonismo a que, relutantes, acabaram por aceder. O Poder Judicial, que advém do liberalismo, justifica-se e legitima-se como um poder neutralizador de todo o poder. Entretanto, tais juízes têm ou não legitimação democrática?

É um equívoco afirmar que a jurisdição não conta com o apoio democrático. Segundo Luigi Ferrajoli, ?a legitimação democrática do Poder Judiciário é estruturalmente diversa da dos demais poderes do Estado, não tendo nada que ver com a vontade nem com a opinião da maioria.? Destaca, ainda, o mencionado autor, que as fontes de legitimação democrática do Poder Judiciário são duas: 1) legitimação formal, que fica assegurada pelo princípio da estrita legalidade; 2) legitimação substancial, que consiste na tutela, pela função jurisdicional, dos direitos fundamentais dos cidadãos.

Para Luiz Flávio Gomes, uma vez que a jurisdição é uma atividade cuja validez ou legitimidade de seus atos está vinculada ao princípio e à busca da verdade (processual), ela diferentemente de qualquer outro poder público, não admite uma legitimação de tipo representativo ou consensual, mas uma legitimação de tipo racional e legal.

O debate proposto acerca da legitimidade da atividade jurisdicional é próprio do paradigma do Estado Democrático de Direito. No paradigma liberal, o isolamento político-social do Poder Judiciário reduzia a legitimidade de suas decisões a um momento que antecedia a própria atividade jurisdicional. Cabia ao Judiciário aplicar normas já previamente dotadas de uma legitimidade advinda do processo legislativo. Tal legitimidade era transferida diretamente para a decisão judicial, na medida de seu vínculo à lei.

Entretanto, a atividade jurisdicional, como aponta Baracho, não está reduzida a uma legitimação derivada, mas tem o seu próprio momento de legitimação, que se identifica no grau de adequação do comportamento judicial aos princípios constitucionais. Esse tema, também presente na obra de Dworkin e Habermas, indica para o juiz a necessidade de solucionar o caso de forma adequada, considerando a norma positiva, os aspectos morais e éticos, bem como os pragmáticos.

A legitimidade dos juízes deve ser orientada para o grau de adequação do comportamento judicial aos princípios e valores que a soberania nacional considera como fundamentais. Sua legitimidade democrática encontra-se assentada na exclusiva sujeição dos juízes às leis emanadas da vontade popular. Expressa-se nas decisões judiciais, enquanto amparadas nas aspirações da comunidade, plasmadas no ordenamento constitucional e legal. No que tange à legitimação democrática da jurisdição no controle de constitucionalidade das leis, verifica-se que Mauro Cappelletti desenvolveu o mais completo decálogo legitimante, destacando:

1) o controle de constitucionalidade das leis é necessário, se se deseja pôr um limite ao poder do moderno big government;

2) esse controle é necessário se se pretende que a Constituição não seja uma mera proclamação político-filosófica, senão uma verdadeira e própria norma suprema, Grundnorm;

3) esse controle judicial concretiza, ademais, a repartição vertical de competências (vertical sharing of powers) que é típica dos sistemas federais ou transnacionais (é dizer, a lex superior deve prevalecer sobre as normas conflitantes);

4) é essencial que os direitos fundamentais (os Bills of Rights contidos nas modernas Constituições) sejam aplicados ?inclusive contra a vontade das maiorias?;

5) o ?processo judicial? (diferentemente do que ocorre com os processos legislativos e administrativos) é nuclearmente democrático, porque é ?participativo?; não se desenvolve, de outro lado, ex officio, sempre depende da iniciativa e impulso do interessado;

6) os juízes, se bem que independentes, possuem responsabilidade (penal, civil, administrativa, político-constitucional), devem motivar suas decisões e publicá-las;

7) o processo judicial (judicial process), comparado com os processos legislativos e administrativos, surge como o menos inacessível ao cidadão comum;

8) já não se pode negar que na atividade jurisdicional existe ?criatividade normativa? (adequação da lei à Constituição), de qualquer modo, impõe-se notar que o judicial law-making é lento, gradual e indutivo (emerge de casos concretos); é um processo experimental, um trial-and-error process of law-making, e, por isso mesmo, mais flexível e adaptável às necessidades concretas da sociedade;

9) as decisões constitucionais dos juízes, impõe-se acrescentar, não são a última palavra sobre o assunto; o Legislador pode modificar o direito em qualquer momento;

10) resta mencionar a lição histórica no sentido de que nenhum regime ditatorial ou opressivo jamais aceitou um sistema eficaz de justiça constitucional. A jurisdição constitucional, em suma, possui plena legitimidade e é absolutamente necessária num regime de liberdade e democracia.


Os pressupostos constitucionais da independência dos juízes, em termos da Constituição, estão assentados na independência funcional, política, orgânica, na inamovibilidade, na responsabilidade e na imparcialidade. Portanto, a essência da legitimação democrática da atividade judicial e de sua independência está na sujeição do juiz à Constituição e no seu papel de ?garante? dos direitos fundamentais.

2 Responsabilidade do Poder Judiciário no Estado Democrático de Direito


O Estado Democrático de Direito não mais aceita uma postura omissa e passiva do Poder Judiciário. Este deixou de ser um Poder distanciado da realidade social, para tornar-se um efetivo partícipe da construção dos destinos da sociedade e do país, sendo, além disso, responsável pelo bem da coletividade.

Vivemos numa sociedade tão complexa e conflitual que a possibilidade de enfrentar, com êxito, as tensões desagregadoras demanda uma atuação do Poder Judiciário cada vez mais próxima dos problemas sociais. Para José Alfredo Baracho,


No Estado de direito exige-se grande esforço do juiz, para o exercício do desenvolvimento da função promocional do direito: ? construção de uma jurisprudência que consagre os valores constitucionais da igualdade e da solidariedade, realizando-se os avanços normativos necessários à sociedade...


Trata-se de uma revolução de envergadura. É, em suma, a substituição do Estado Legal pelo Estado de Direitos. A positivação dos direitos já não está, em última instância, nas mãos do Legislador, senão nas do Juiz, a quem cabe concretizar o significado dos enunciados constitucionais para julgar, a partir deles, a validade ou invalidade da obra do legislador.

Se de um lado o magistrado assumiu a função de ?garante? dos direitos fundamentais, por outro, passou a ter responsabilidades correlatas a esse dever.
Segundo Luiz Flávio Gomes:


Assim como todas as atividades públicas, a judicial (leia-se: os juízes) também está sujeita a controle. O controle dos juízes começa pelo fato de que são responsáveis pelos seus atos, é dizer, dentro do sistema europeu-continental (e da tradição brasileira), não gozam da inmunity, como os juízes do sistema anglo-saxônico, ao contrário, são responsáveis penal, civil e administrativamente (âmbito disciplinar-profissional).


Na premência do surgimento de uma legitimidade nova, na qual se possam embasar as instituições jurídico-políticas nascentes, é que o controle se densifica como autônomo objeto de análise.

O controle envolve sempre uma comparação, consistente no confronto de termos equivalentes. Tal comparação significa medir, segundo um programa dado, a diferença entre os valores de entrada e saída do sistema para o corrigir quanto ao seu sentido e grandeza, de forma a que as perturbações oriundas do ambiente (físico, psicológico ou social) sejam anuladas e se conserve a estabilidade do sistema.

Em outra perspectiva, o controle revela-se como dimensão cognitiva, tendo seu ponto de intersecção no poder controlado, que é estimulado a indagar qual é a sua posição no interior do sistema e a procurar, além do horizonte, a sua fronteira. O caráter de poder controlado tem à sua disposição uma outra via de legitimação e não a pura ficção de um consenso suposto.

O poder Judicial é o poder que invoca e realiza o Estado constitucional contemporâneo; é idealmente insuspeito de parcialidade, porquanto está vinculado à observância de normas gerais e abstratas; é objeto de garantias de independência, inamovibilidade; é democraticamente legitimado e politicamente responsável; nele predomina o princípio hierárquico e o dever de obediência.

O controle não privilegia qualquer hierarquia do poder, mesmo sendo sensível ao grau de autonomia e à legitimidade específica do ente controlado. O controle é a consciência da fragilidade da natureza humana. Mais controle de poder não significa menos poder; antes significa mais poder num quadro de relações mais complexo. Nas fronteiras do Direito com a Política e com a Sociologia, teremos de admitir que através desses poderes e controles outras potências sociais podem emergir e esboçar outros equilíbrios.

A atividade judicial deve observar rigorosamente os princípios da motivação ou fundamentação e o da publicidade. Nenhuma decisão judicial jamais será juridicamente válida sem que o magistrado apresente os fundamentos ou motivações de suas conclusões (CF, art. 93, IX). Com isso o que se pretende é evitar arbitrariedades e assegurar o submetimento do juiz ao ordenamento jurídico, como é exigência do Estado Constitucional de Direito. A fundamentação das decisões, ademais, permite o seu controle mediante recursos e controle sobre o próprio juiz, sobretudo pelo povo, que é a fonte de onde emana seu poder (CF, art. 1o, parágrafo único). Em virtude do princípio da publicidade, de outro lado (CF, art. 93, IX), podemos afirmar sem sombra de dúvida que poucas são as atividades públicas no Estado moderno que são mais acessíveis ao público e, em conseqüência, mais fiscalizadas que a jurisdicional.

3 Nova postura político-social do Judiciário


O juiz, como agente social e político (não partidário), deve estar atento às transformações do mundo moderno, ao aplicar o Direito, valorando os aspectos sociais, políticos e econômicos dos fatos que lhe são submetidos. Cabe ao juiz exercer a atividade recriadora do Direito através do processo hermenêutico, bem como a de adaptador das regras jurídicas às novas e constantes condições da realidade social, e, com a grande responsabilidade deve buscar as soluções justas aos conflitos, visando à paz social.

Verifica-se que a politização do juiz deriva do fato de que ele soluciona litígios aplicando normas, que são condutoras de valores e expressões de um poder político. Não existe, assim, norma neutra. Logo, se o juiz é um aplicador de normas, não existe juiz neutro. Em verdade, no marco do Estado Constitucional de Direito, a atividade política e a atividade judicial estão estreitamente unidas pelo império do Direito.

Um outro aspecto da politização do juiz está no fato de que as constituições modernas, normativas, contemplam normas de conteúdo poroso, a ser complentado pela práxis. E o Poder Legislativo derivado, por sua vez, em muitas situações, não só não se esforça para preencher o vazio, senão prima por seguir a mesma técnica da legislação aberta, indeterminada. Incapaz de solucionar alguns conflitos (megaconflitos) modernos, muitas vezes o legislador acaba atribuindo ao Judiciário a responsabilidade de moldar a norma final aplicável. O Judiciário, passou a solucionar não somente os conflitos intersubjetivos de interesses, segundo o modelo liberal individualista, como também a atuar como órgão calibrador de tensões sociais, solucionando conflitos de conteúdo social, político e jurídico, e também implementando o conteúdo promocional do Direito, como o contido nas normas constitucionais e nas leis que consagram direitos sociais.

De qualquer forma, ?essa politização do juiz, que é inegável dentro do Estado Constitucional de Direito, concebido como fonte e limite do direito, não pode, no entanto, chegar ao extremo de lhe permitir a substituição da racionalidade jurídica pela racionalidade política. Esse é hoje um problema que ronda a legitimação democrática da jurisdição, (...omissis).?

A proibição de ?politização partidária? do juiz guarda certa coerência com a tradição brasileira que nunca admitiu eleição direta (popular) para o cargo de juiz. Com a finalidade de resguardar sua independência, prevê a Constituição a impossibilidade de o juiz dedicar-se à atividade político-partidária (CF, art. 95, parágrafo único, inc. III) ou de pertencer a partidos políticos.

Por outro lado, diante da proibição de politização partidária do juiz, já não se pode discutir que o Constituinte pretendeu assegurar para a função jurisdicional outro tipo de legitimação democrática distinta da representativa: trata-se, como já visto, da legitimação legal ou racional ou formal. Ambas as modalidades de legitimação derivam da vontade (soberana) popular. Entre elas não há nenhuma hierarquia. E, dentre as múltiplas garantias oferecidas pela legitimação formal, uma delas deve ser destacada neste momento: a que impede que o juiz, no exercício de sua função, utilize para a solução dos conflitos outros critérios que não sejam os emanados do ordenamento jurídico.

Com isso, não só se garante uma certa objetividade na atuação do juiz, senão também se evita sua politização ideológica. Não queremos dizer que o juiz não tenha suas convicções, suas crenças e sua visão própria do mundo. Cada um tem suas preferências ideológicas, políticas, filosóficas etc. Porém, para se alcançar um alto nível de objetividade na função jurisdicional, o que constitui uma garantia para todos, devemos reconhecer que as convicções ou critérios pessoais do juiz só são válidos para a solução dos conflitos na medida em que estejam de acordo com as normas, princípios e valores do ordenamento jurídico.

A seguir serão examinadas as principais características nas quais se embasava a estrutura do Poder Judiciário no contexto do surgimento e da consolidação do Estado Moderno. Visamos, deste modo, o melhor entendimento das novas demandas que foram colocadas perante a atuação dos juízes como fruto das mudanças da natureza do Estado, que se tornaram mais visíveis a partir da segunda metade do século XX.

A teoria clássica de separação dos poderes tinha por objetivo fundamentar a existência e a atuação dos órgãos estatais em contraposição ao exercício do poder na época medieval, caracterizado como autoritário e arbitrário. Na base dessa teoria estava contida a idéia de separação entre Política e Direito, que determinou a neutralização da política no exercício da jurisdição. A finalidade precípua da divisão do poder estatal basicamente em duas funções, da criação e da execução de direito, correspondia à idéia da inibição recíproca dos poderes que impedia, em última instância, o exercício do poder.

Nesse contexto, o Poder Judiciário tinha que orientar a sua atuação de acordo com o princípio da legalidade, que transformava a aplicação do direito em subsunção racional-formal dos fatos às normas, desvinculada de referências éticas e políticas. Desta maneira, o funcionamento do Judiciário era retroativo e retrospectivo, e visava garantir a recomposição das situações de ilegalidade do passado de acordo com o quadro normativo pré-constituído. No período do Estado Liberal se atribuía máxima importância ao princípio da segurança jurídica, cuja aplicação deveria proceder de forma automática de modo que os imperativos nela contidos chegassem sem distorção até seus destinatários. Também nesse período a atuação dos juízes era circunscrita dentro dos limites da litigiosidade interindividual, o que correspondia, no plano do Direito, ao advento da ideologia do individualismo que marcou o início da Era Moderna e que objetivava a extinção das hierarquias e dos grupos na sociedade.

A função social dos juízes ao longo do século XIX estava orientada no sentido de legitimar a atuação do legislador que possuía um lugar de destaque político no contexto da distribuição dos poderes constitucionais. O distanciamento da atuação do juiz do campo da política e da ética visava assegurar a reprodução fiel do direito positivo legislado na resolução dos conflitos individualizados, garantindo desta maneira os direitos e as liberdades individuais. Em síntese, esse tipo de configuração das funções dos Magistrados correspondia ao entendimento de legitimidade e de distribuição do poder político num sistema democrático orientado pelos imperativos do liberalismo.

Continua na Parte II