O Poder Judiciário no Estado Contemporâneo - Parte II - Juíza Oriana Piske de Azevedo Magalhães Pinto

Parte II

A partir do final do século XIX, devido às transformações políticas, econômicas e culturais que marcar o desenvolvimento do Estado moderno, começa também a ser modificado o significado sociopolítico das funções dos Magistrados. No entanto, segundo Boaventura de Sousa Santos, foi só após a Segunda Guerra Mundial que, nos países centrais, se consolidou uma nova forma de Estado, o Estado-Providência. No que diz respeito aos países periféricos e semiperiféricos, o referido autor observa a não-adequação dessa cronologia às realidades históricas desses países, nos quais até os direitos de cunho liberal, chamados também de direitos de primeira geração ou direitos clássicos, são constantemente desrespeitados. Na opinião do referido cientista português, a precariedade dos direitos nos Estados caracterizados pelas drásticas desigualdades sociais é o outro lado da precariedade dos regimes democráticos.

No Brasil do final do século XX, a questão da implementação plena das bases do Estado de Bem-Estar Social continua sendo um tema polêmico. Não obstante, a cultura jurídica e as práticas de aplicação do direito apresentam, nas últimas duas décadas, modificações significativas que a aproximam às características do Direito Social, base de sustentação jurídica e política do Estado-Providência.

Com o aumento da complexidade do Estado e o surgimento dos novos grupos e atores sociais, fruto da atuação acentuada dos movimentos sociais no final da década de 70, é comum no campo da Sociologia do Direito a observação de que o modelo liberal, no qual se embasava o exercício da magistratura, entrou definitivamente em crise, determinando a erosão da legitimação clássica da atuação dos juízes. Em termos empíricos, essa constatação é comprovada pelo alto índice de resolução de conflitos por vias extrajudiciais que, de acordo com os dados obtidos por José Eduardo Faria, em 1983 e 1988, foi de 67%. Também nos anos 90, os sociólogos Maria Tereza Sadek e Rogério Bastos Arantes, em análise dos dados obtidos pelo IBGE, demonstram que esse índice continua o mesmo. Verifica-se, naquele período, a perda da importância do sistema judicial na resolução dos conflitos e o incremento de mecanismos privados de solução de litígios de caráter anti-social, tanto entre as camadas mais pobres da população, com o extermínio de moradores de rua, como entre as mais ricas, que, valendo-se de seu poder econômicos, nem sempre se submetem à normatividade estatal.

Foi consagrado no plano constitucional brasileiro, a partir da Carta de 1988, o elenco de direitos de natureza coletiva (direitos de moradia, educação, saúde e trabalho), cuja positivação repercutiu na mudança do modelo liberal e positivista de produção e aplicação do direito. A natureza diversa dos direitos sociais, em comparação com os direitos individuais, decorre do fato daqueles não serem somente normas como um a priori formal, mas porque possuem um sentido promocional prospectivo que pressupõe a implementação de políticas públicas.

A caracterização dos direitos sociais como direitos das desigualdades e das coletividades foi sintetizada no pensamento de José Eduardo Faria, que enfatiza o fato de os direitos sociais serem formulados mais na perspectiva dos grupos e comunidades a que pertencem do que na perspectiva da figura do indivíduo livre e autônomo, visto como sujeito individual de Direito. O autor observa que os direitos sociais não fomentam o Direito de igualdade, entendido sob o prisma do tratamento formalmente igual dos cidadãos. Em vez disso, eles contribuem para a constituição de um direito discriminatório, que leve em consideração as desigualdades reais entre os cidadãos, objetivando socializar os riscos e neutralizar as perdas. Em decorrência desse quadro, a aplicação do Direito passa a ser determinada pelo conflito, às vezes inconciliável, entre os interesses coletivos dos vários grupos e atores sociais, ficando superada aos poucos a oposição entre interesse geral e universal versus interesse particular. Nesse contexto, a idéia de interesse social emerge como um meio capaz de equilibrar as diversidades dos interesses coletivos em confronto.

O advento dos direitos sociais repercutiu de forma visível no âmbito da legislação, tanto constitucional como infraconstitucional, com a promulgação de leis que visam à proteção específica de determinados grupos sociais desprivilegiados do ponto de vista da justiça material, tais como as crianças e adolescentes, consumidores, idosos e trabalhadores. Essa mudança do modelo de juridicidade moderno resultou da ruptura que os direitos sociais provocaram no paradigma liberal de igualdade formal de todos perante a lei, pouco sensível ao equilíbrio material das partes na relação jurídica.

O modo de efetivação dos direitos sociais não coincide com o dos direitos individuais. A eficácia dos primeiros pressupõe, por um lado, a implementação de políticas legislativas e políticas públicas que requerem investimento significativo de finanças por parte do Poder Executivo, e, por outro lado, a concretização dos direitos sociais exige a alteração das funções clássicas dos juízes, que se tornam co-responsáveis pelas políticas dos outros poderes estatais, tendo que orientar a sua atuação no sentido de possibilitar e fomentar a realização de projetos de mudança social. A orientação das sentenças nesse sentido levaria à politização do exercício da jurisdição, o que constitui uma ruptura com o modelo jurídico subjacente ao positivismo jurídico, que fundamenta a separação do Direito da Política. Para reforçar essa colocação, recorreremos ao pensamento de José Eduardo Faria, para quem a aplicação desse novo tipo de legalidade (a legalidade pensada em termos concretos) acarreta na realização política de determinados valores, afetando, em conseqüência, a realidade socioeconômica a partir de um projeto relacionado com a implementação do direito social.

O processo de positivação dos interesses concorrentes e até conflitantes dos novos atores sociais teve como conseqüência o colapso da idéia da legalidade, caracterizada pela sua sistematicidade, coerência e unidade. O abandono de um ordenamento jurídico hermético, sem lacunas e de estrutura piramidal que possibilitava a aplicação da subsunção lógica de forma mecânica, legado das teorias positivistas do direito, provocou um impacto decisivo nas funções sociopolíticas dos Magistrados. A consagração das reivindicações pelas quais lutam os Novos Movimentos Sociais teve como conseqüência o fortalecimento dos interesses coletivos o que levou a uma explosão de litigiosidade no Estado Providência. À medida em que essa nova e complexa conflituosidade chegava aos Tribunais, ela contribuía para o aumento da visibilidade política do sistema judiciário, ao qual se dirigiam as expectativas sociais de garantia dos direitos. José Eduardo Faria destaca que o aumento da procura pelo Judiciário incrementando sua importância, também decorre da crise fiscal do Estado nos anos 90, que impossibilitou a implementação dos serviços públicos efetivadores dos direitos sociais, o que transformou o sistema judicial em canal institucional de obtenção de decisões que obrigassem à negociação política.

A (re) politização do juiz, co-responsável pelos planos do legislador, o advento da dimensão não somente reativa mas também prospectiva da sua atuação, e o fato de as decisões judiciais extrapolarem o âmbito de repercussão interindividual para influir no destino de determinados grupos sociais, deu maior visibilidade social aos tribunais e transformou o Judiciário num locus político privilegiado como espaço de confronto e negociação de interesses. O panorama político-jurídico descrito acima tem dado ensejo a um debate acerca da possibilidade dos Magistrados legitimarem a sua atuação com base em uma nova função social, determinada pelas exigências dos legítimos interesses sociais na Era Pós-Moderna.

Os estudos da Sociologia jurídica no Brasil, realizados na década passada, apontavam para a dificuldade de os conflitos atuais serem aborvidos pelos ?mecanismo judiciais? em vigor. Acrescento, mecanismos judiciais tradicionais em vigor. Os dados usados, no período de 1983 e 1988, na pesquisa dirigida por Maria Tereza Sadek denominada ?A crise do judiciário vista pelos juízes?, demonstravam que os direitos reconhecidos na Constituição Federal de 1988 não se refletiam no cotidiano de 70% dos brasileiros, sendo que os setores marginalizados encontravam no Estado e nas suas instituições impedimentos centrais para a efetivação dos seus direitos. A pesquisa ressaltava, como uma das causas do alto índice de descontentamento da população com relação ao desempenho do judiciário, a mentalidade dos juízes, marcada pelo espírito corporativo, pouco sensível a mudanças nos valores sociais, caracterizada também pela tendência de localizar em fatores externos à Magistratura os obstáculos ao bom funcionamento da instituição.

Também nesse sentido, José Eduardo Faria ressaltou que o imaginário dogmático dos juízes constituía uma barreira à implementação dos novos instrumentos legislativos, dada a tendência desse tipo de mentalidade em identificar os direitos humanos e os direitos sociais como ameaça à certeza jurídica. O autor observou, com base em Bourdieu, que a ineficácia material dos direitos humanos e dos direitos sociais cumpre o papel de condição simbólica necessária para a assimilação acrítica da ordem jurídica.

Para Bistra Stefanova Apostolova, o sinal de uma práxis judicial adequada à demanda pós-moderna por direitos surgiu na época da transição democrática dos anos 80, protagonizada pela atuação do movimento Juízes Alternativos e da Associação Juízes para a Democracia.

Boaventura de Sousa Santos, em pesquisas sobre Os tribunais nas sociedades contemportâneas, destacou o Brasil como o país no qual, apesar do predomínio de uma cultura jurídica cínica e autoritária, se multiplicam os sinais do ativismos dos juízes comprometidos com a tutela judicial eficaz de direitos, referindo-se nesse contexto ao Movimento Direito Alternativo.

Eliane Botelho Junqueira interligou o surgimento dos Juízes Alternativos com o processo de democratização que tornou visível o confronto entre a ordem jurídica liberal e os conflitos de natureza coletiva, derivado da necessidade de garantia de direitos sociais mínimos para a maioria da população.

Os juízes desses Movimentos entendem o Direito na sua função transformadora da sociedade, orientada pelos valores jurídicos do Estado Democrático de Direito, positivados nos artigos primeiro e terceiro da Constituição Federal. Não é diversa a essência do uso alternativo do Direito, cujos adeptos de posicionam no sentido da defesa da parte mais fraca numa relação jurídica, na tentativa do resgate da dimensão social da atividade do juiz.

Os referidos movimentos de juízes críticos surgiram na procura de oferecer respostas adequadas à demanda por direitos dos Novos Movimentos Sociais, que questionavam a racionalidade formal do ordenamento jurídico, colocando em xeque o paradigma que está na base da atuação tradicional do Judiciário, abrindo a discussão sobre a função social da atuação do juiz no contexto da perda da legitimidade das funções clássicas das instituições estatais.

O jurista José Geraldo Sousa Júnior, no seu livro Para uma crítica da eficácia do Direito, estudou o pluralismo jurídico sob uma perspectiva sociológica, entendendo que no mesmo espaço geo-político podem existir diversos sistemas jurídicos, decorrentes da multiplicidade das fontes do direito. O cientista considera necessário fazer algumas diferenciações no conceito do pluralismo, já que percebe a insuficiência da convivência plural sob os critérios da liberdade formal e da tolerância ?para a superação da desigualdade real subjacente às conotações sócio-econômicas dos diferentes sistemas de valores.? Nesse sentido, o pluralismo valorativo deveria formentar o desenvolvimento da consciência crítica dos homens, visando à superação da desigualdade real. Nesse contexto ideológico, os juízes críticos consideram a sua práxis judicial mais justa em comparação com a atuação dos juízes ?tradicionais?, tendo em vista que aquela tem por referência os direitos humanos e as demandas dos segmentos marginalizados, que no cenário do capitalismo brasileiro são reflexo das reivindicações da maioria do povo.

No Brasil, o movimento crítico dos juízes surgiu num momento em que as demandas dos setores da sociedade por direitos sociais e coletivos superam as possibilidades da oferta dos códigos, inspirados em uma visão liberal-individual do mundo, e essas demandas exigiam do juiz uma interpretação crítica do Direito em condições de dar maior legitimidade à sua atuação de acordo com as aspirações dos novos movimentos sociais. Esses juízes, indo de encontro às rígidas rotinas burocráticas presas a exigências formais, procuraram a realização da justiça substantiva, atendendo às peculiaridades de cada caso concreto. Posicionando-se jurídica e eticamente ao lado da parte mais fraca da relação jurídica, eles opuseram-se ao predomínio do valor econômico.

É possível que os Magistrados atuem ao mesmo tempo na superação das desigualdades de oportunidades, assim como na organização de um sistema judiciário, reconhecido por todos os atores sociais em confronto como o espaço institucional adequado para a discussão racional das diferenças? Na literatura jurídica há inúmeras críticas e indagações em relação à atuação dos juízes críticos que reflete a complexidade do tema e a importância do debate que esteja em condições de explicitar as conseqüências jurídicas, políticas e sociais do agir desses Magistrados.

Tércio Sampaio Ferraz Júnior indaga: ?em que medida, no contexto da sociedade pós-moderna, os adeptos ao uso alternativo do direito que politizam o exercício da profissão, não contribuem para a transformação do Direito em um simples bem de consumo, fomentando uma relação pragmática do jurista com o mundo, típica do agir político?? Não concordamos com esse posicionamento, visto que o juiz que observa a concepção pragmatista de Direito avalia comparativamente diversas hipóteses de resolução de um caso concreto tendo em vista as suas conseqüências. De todas as possibilidades de decisão, ele tenta supor conseqüências e, do confronto destas, busca escolher aquela que melhor corresponde às necessidades humanas e sociais, ao invés de se fechar dentro de seu próprio sistema, ou subsistema jurídico. Essa concepção de Direito implica a adoção de recursos não jurídicos em sua aplicação e contribuições de outras disciplinas em sua elaboração.

É de fundamental importância que a especialização dos juristas seja contemplada com novas sínteses que permitam obter as perspectivas necessárias para a concretização do Direito, dentre elas a concepção filosófico-pragmática. Não se pode fazer ciência social ou jurídica sem sentido histórico, experiencial, sem nenhum compromisso direto com as condições materiais da sociedade e com os processos nos quais os atores sociais estão inseridos.

Para Luis Alberto Warat, os juízes críticos são portadores de discursos ideológicos que não dão conta de pensar criativamente a realidade. Na opinião do autor, os juízes críticos invocam um ?simulacro de vocação totalizante do saber? que esconde um ?uso do direito para os próprios propósitos de poder?, o que levaria esses juristas a estarem mais preocupados em seduzir do que em elaborar uma argumentação racional.

Em face do processo de definição da função social do juiz contemporâneo, é oportuno destacar que, a despeito das referidas críticas aos juízes que conferem um uso alternativo do Direito, e apesar de não compartilhar com várias de suas idéias, dentre elas a da incompletude do ordenamento jurídico, dada, ao meu sentir, a possibilidade de sempre haver uma resposta efetiva de cunho social, educativo e pedagógico através das decisões judiciais, dentro do ordenamento jurídico, inclusive com uma concepção pragmatista de direito, bastando para tanto observar os princípios e valores constitucionais. Contudo, entendo relevante e valorosa a busca dos juízes críticos em dar uma resposta efetiva de cidadania, principalmente durante os anos 80, época em que os valores e princípios democráticos estavam começando a se estabelecer como fundamentais à dignidade da pessoa humana.

CONCLUSÃO

A sociedade vem reclamando uma postura cada vez mais ativa do Judiciário, não podendo este ficar distanciado dos debates sociais, devendo assumir seu papel de partícipe no processo evolutivo das nações, eis que é também responsável pelo bem comum, notadamente em temas como a dignidade da pessoa humana, a redução das desigualdades sociais e a defesa dos direitos de cidadania.

A missão do juiz não se esgota nos autos de um processo, mas está também, hoje mais do que nunca, compreendida na defesa do regime democrático, sem o qual a função judicial é reduzida à rasteira esterilidade. O Judiciário precisa democratizar-se urgentemente em suas práticas internas, além de procurar maior legitimidade na alma do povo brasileiro.

O Poder Judiciário recolhe sua legitimação do povo, ao mesmo tempo fonte e destinatário único do poder do Estado. Dentre os poderes da República, é aquele que trabalha mais próximo do povo e da sociedade, pois não lida com o conflito descarnado, na abstrata universalidade do legislador. Os juízes tratam das questões concretas, da vida dos seres humanos e a realidade que bate à porta do Judiciário supera qualquer abstração.

É de se observar que inúmeras críticas têm sido feitas recentemente à atuação do Poder Judiciário no Brasil. Contudo, carece o Judiciário de melhores instrumentos de trabalho. A legislação nacional, além da técnica deficiente, é hoje de produção verdadeiramente caótica. Deficientes são os instrumentos disponíveis ao Judiciário, porque já não se aceita a verdadeira liturgia do processo, o amor desmedido pelos ritos, que quase passaram a ter fim em si mesmos, numa inversão de valores.

É certo que a entrega da prestação jurisdicional não pode deixar de transitar por um processo, previamente regrado, no qual os interessados possam ser ouvidos. Trata-se de elemento essencial para a legitimação da atividade do juiz. Mas, este processo deve ser caminho de realização da Justiça desejada pelos cidadãos, não estorvo incompreensível e inaceitável.

Estamos passando por uma revolução na forma de fazer Justiça, caminhando, com a reengenharia do processo, para uma modificação estrutural e funcional do Judiciário em si. Procura-se remodelar o seu perfil no sentido de adequá-lo ao da Justiça que se espera na nova era pós-industrial, que vem sendo constituída principalmente nas três últimas décadas, na qual a informática transforma o conhecimento no instrumento de satisfação das necessidades da sociedade e é ferramenta de trabalho hábil para encurtar o tempo e a distância. Esses fatores, em uma sociedade que anda à velocidade da luz e em constante competição globalizada, assumem destaque como a espinha dorsal da qualidade de todo e qualquer serviço. A Justiça, como serviço e instrumento de pacificação social, precisa comungar das idéias que estão modificando a civilização, sob pena de perder-se no tempo e no espaço.

A necessidade de adaptar o Poder Judiciário às múltiplas demandas do mundo moderno, a premência de torná-lo mais eficiente, de definir suas reais funções, sua exata dimensão dentro do Estado Constitucional e Democrático de Direito, a incessante busca de um modelo de Judiciário que cumpra seus variados papéis de modo a atender às expectativas dos seus usuários, tudo isso tem contribuído para que a tão esperada reforma do Judiciário ganhe efetiva prioridade.

O Estado Constitucional de Direito caracteriza-se por ser direito e limite, direito e garantia. Cabe ao juiz assegurar o seu reconhecimento e a sua eficácia. Deve concretizar o significado dos enunciados constitucionais para julgar, a partir deles, a validade ou invalidade da obra do legislador. Para tanto, urge que o juiz investigue a constitucionalidade da lei. Já não tem sentido a sua aplicação automática e asséptica. Não existe lei que não envolva valores. O juiz deve questionar o seu significado, bem como sua coerência com as normas e princípios básicos da Lei Magna. O Estado Constitucional de Direito permite o confronto direto entre a sentença e a Constituição. É na observância estrita da Constituição, assim como na sua função de garante do Estado Constitucional de Direito, que assenta, o fundamento da legitimação e da independência do Poder Judiciário.

Dentro do sistema jurídico-constitucional vigente, deve a Magistratura desempenhar as seguintes funções básicas: solução de litígios, controle da constitucionalidade das leis, tutela dos direitos fundamentais e garante da preservação e desenvolvimento do Estado Constitucional e Democrático de Direito contemplado na Constituição de 1988. Mas para que cumpra suas funções a Magistratura deve ser independente e responsável.

O Poder Judiciário brasileiro depara-se, nos últimos tempos, com o desafio da concretização dos direitos de cidadania. Para tamanho desafio, não há fórmula pronta. É preciso estar sempre disposto para essa luta. É importante não esmorecer ante a adversidade do volume de serviço crescente, mas recusar-se a entregar uma jurisdição de papel, alienada, sem a necessária e profunda reflexão sobre os valores em litígio, em que as partes sejam vistas somente como números. É preciso que os juízes tenham o propósito de realizar uma jurisdição que proporcione pacificação social. É preciso reconhecer que a maior parte dos brasileiros ainda não tem acesso à Justiça e que é preciso reverter esse débito de cidadania.

O juiz contemporâneo, seja porque só está vinculado à lei constitucionalmente válida, seja porque enfrenta freqüentemente conceitos jurídicos indeterminados, principalmente quando deve solucionar conflitos modernos relacionados com relações de consumo, com o meio ambiente, interesses difusos etc., é integrante do centro de produção normativa, logo, é um juiz politizado (o que não se confunde com politização partidária).

O Juiz, no nosso sitema judicial, sem extrapolar o marco jurídico-constitucional, pode e deve desempenhar sua tarefa de dirimir litígios de modo socialmente mais justo cumprindo papel inteiramente distinto do juiz legalista-positivista, criado pela Revolução Francesa para ser la bouche de la loi.

A prestação jurisdicional deve ser exercida como instrumento de pacificação social e afirmação da cidadania, o que é facilmente verificado quando da ocorrência de sua aplicação célere e justa, consubstanciando-se, dessa forma, como um poderoso instrumento a serviço da população. Como ser observa, esta sim, é a razão primordial da existência do Poder Judiciário.

O Judiciário, nos tempos atuais não pode se propor a exercer função apenas jurídica, técnica, secundária, mas deve exercer papel ativo, inovador da ordem jurídica e social, visto que é chamado a contribuir para a efetivação dos direitos sociais, procurando dar-lhes sua real densidade e concretude.

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