A decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a criminalização da homofobia e o nazismo às avessas

Começo o artigo reproduzindo, em partes, Nélson Hungria. Pensei em parafraseá-lo. Mas parafraseá-lo é minorar a qualidade de seus ensinamentos, e os ensinamentos devem ser os melhores. Em seus “Comentários ao Código Penal”, obra publicada em 1977, o maior penalista da história deste país dedica muitas páginas ao princípio da legalidade. Dados os últimos acontecimentos, talvez fosse o caso de dedicar mais.

Ao discorrer sobre a flexibilização do princípio da legalidade, destacando as atrocidades defendidas pela Rússia soviética e pela Alemanha nazista, Hungria diz:

“E sobreveio, afinal, a novela de 28 de junho de 1935 (modificativa do §2º do Código Penal alemão, de 1871), que assim dispõe, adotando a fórmula que a própria Strafrechtskommission já inculcara em substituição à supratranscrita: ‘É punido quem pratica uma ação que a lei declara punível ou que merece punição segundo o conceito básico de uma lei penal e a sã consciência do povo. Se nenhuma lei penal determinada se aplica imediatamente ao fato, é este punido de acordo com a lei cujo conceito fundamental melhor se lhe adapte’”.

Perceba: não há lei determinada que se aplica ao fato. Mas, então, empreguemos a regra que melhor se lhe adapte.

Em defesa da norma supracitada, Shaffer, penalista da Alemanha de Hitler, lembrado por Hungria, argumentará: “O bem-estar e o interesse da coletividade são o objeto e o fim de toda a atividade do Estado. Não pode este tolerar que o indivíduo abuse impunemente de suas energias em prejuízo da comunhão geral. Mesmo sem a prévia incriminação legal, e na dúvida sobre a nocividade social da própria conduta, deve o indivíduo abster-se de agir: se não se abstém, age por sua conta e risco, e deve ficar sujeito à repressão penal”.

Mas Hungria não pode concordar. Ele dirá: “Pouco importa que alguém haja cometido um fato antissocial, excitante da reprovação pública: se esse fato escapou à previsão do legislador, o agente não deve contas à justiça repressiva”.

Os tempos mudam. Os fundamentos das decisões, não.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou, em conjunto, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão - ADO 26/DF, rel. Min. Celso de Mello - e o mandado de injunção - MI 4733/DF, rel. Min. Edson Fachin - ajuizados em face de omissão legislativa que criminalize os atos de homofobia e transfobia.

Prevaleceram os votos dos ministros Celso de Mello e Edson Fachin. Foi julgado procedente o pedido procedente para:

a) reconhecer o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição Federal, para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT;

b) declarar, em consequência, a omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União;

c) cientificar o Congresso Nacional, para a adoção das providências necessárias;

d) dar interpretação conforme a Constituição, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais da Lei 7.716/1989, até que sobrevenha legislação autônoma editada pelo Congresso, seja por considerar-se, nos termos de seu voto, que as práticas homotransfóbicas se qualificam como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo STF no julgamento do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa aos seus direitos e suas liberdades fundamentais; e

e) declarar que os efeitos da interpretação conforme a que se refere a alínea “d” somente se aplicarão a partir da data de conclusão deste julgamento.

Para a nossa Suprema Corte, a solução alcançada não resulta em aplicação analógica das normas penais nem cria tipos criminais. Pelo contrário, há subsunção de condutas homotransfóbicas aos preceitos definidos na Lei 7.716/1989. Os atos de homofobia e transfobia constituem manifestações de racismo, o racismo social.

No entanto, podemos dizer que, apesar da ginástica interpretativa do Supremo Tribunal, a acrobacia constitucional resultou na criação de um tipo penal, ante a flexibilização do princípio da legalidade. Chamar a homofobia de racismo social é, basicamente, chamar qualquer ato discriminatório de racismo. Mas onde está a raça? Na cabeça do juiz. A lei diz o que o juiz diz que ela diz. Tem-se a releitura de “o juiz é a boca da lei”. Agora, vivemos o tempo de “a lei é a boca do juiz”. Ela diz o que ele quer.

Mas, antes que o leitor se apresse em concluir que o texto é uma crítica ao STF, sinto informar ao causídico que é justamente o contrário. O presente artigo é um elogio. O Supremo aplicou o nazismo às avessas.

Na Alemanha de Hitler, a flexibilização do princípio da legalidade justificaria a separação, a segregação, a macrovitimização de homossexuais, judeus, ciganos. Aqui, o Supremo tomou o caminho inverso e flexibilizou o princípio da legalidade para incluir quem andava excluído. A fim de proteger direitos fundamentais de homossexuais, o STF disse que discriminá-los é racismo. Fez bem. A legalidade é princípio caríssimo ao ordenamento jurídico, mas não é o único.

O princípio da legalidade não é absoluto. É preciso que a segurança jurídica, prestigiada pela lei prévia, conviva com a justiça e com a igualdade.

Concluo o presente artigo. Para incluir, é possível flexibilizar o princípio da legalidade, desde que se respeite a irretroatividade da lei penal. Não se trata de analogia, mas de interpretação extensiva em desfavor do réu, que outrora não seria adotada. Por isso, o Supremo decidiu que os efeitos da interpretação conforme somente se aplicarão a partir da data de conclusão do julgamento. Fez bem a Suprema Corte. Daqui para frente, não podemos fazer o que já não podíamos. Evoluímos. 

Samer Agi juiz substituto do TJDFT e mestrando em ciências jurídicas pela Universidade Autônoma de Lisboa.

Artigo publicado no caderno Direito & Justiça do jornal Correio Braziliense, edição de segunda-feira, 14/10/2019.