Acordo de não persecução penal: o Judiciário entre a conveniência e a legalidade democrática

O Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP editou a Resolução n. 181/2017, que trouxe interessante ferramenta direcionada a procedimentos investigatórios de delitos cuja pena mínima seja inferior a 4 (quatro) anos e o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça a pessoa. Em síntese, preenchidos os requisitos da norma, aceitas e cumpridas as condições impostas pelo Ministério Público, em sede extrajudicial, deixaria de haver investigação, denúncia, processo e, sobretudo, condenação[1].

Como fundamentos para a criação do citado instrumento, o CNMP, nos consideranda da Resolução, listou, entre outros, “a exigência de soluções alternativas no Processo Penal que proporcionem celeridade na resolução dos casos menos graves”, “minoração dos efeitos deletérios de uma sentença penal condenatória” e, por fim, a possibilidade de “desafogar os sistemas prisionais”.

Parece tentador ao Poder Judiciário mecanismo proveniente de ato de órgão administrativo do Ministério Público que se disponha a tudo isso, notadamente a descongestionar parte do acervo de processos que abarrota a justiça criminal e, ainda, melhorar as condições da vida carcerária.

A primeira indagação que se faz, todavia, é de ordem político-democrática.

Como é de cursivo conhecimento, o Presidente da República e parte do Congresso Nacional eleitos ascenderam ao poder encampando – bem ou mal – discurso de endurecimento ao crime e de redução de direitos dos condenados. Além disso – e, aparentemente, de forma até contraditória às manifestações eleitorais –, tramita no Parlamento projeto de lei encaminhado pelo ora Ministro da Justiça (vulgarmente chamado Projeto de Lei Anticrime), no qual constam “Medidas para introduzir soluções negociadas no Código de Processo Penal”[2]. Propõe-se o acréscimo do art. 28-A ao Código, cuja redação, se aprovada, será quase idêntica à estampada no art. 18 da Resolução CNMP n. 181/2017. Ou seja, trata-se de proposta igualmente tendente a afrouxar – bem ou mal, não é essa a controvérsia – a reprimenda penal aos crimes nela previstos.

Indaga-se: há legitimidade político-democrática na introdução do chamado acordo de não persecução penal pelo art. 18 da referida Resolução, que cria mecanismos que arrefecem a resposta penal a certos crimes, aparentemente na contramão dos anseios populares e, quando pouco, ao atropelo de proposta legislativa quase idêntica já apresentada ao Congresso Nacional?

De minha parte, não tenho dúvida de que a resposta punitiva menos ou mais severa a determinados crimes é questão de interesse de toda a sociedade e que não se resume a meros ajustes procedimentais intramuros no Poder Judiciário ou no Ministério Público. Trata-

se, a bem da verdade, de uma escolha que deve ser debatida com cuidado na praça democraticamente legitimada a tanto, que é o Parlamento.

A segunda indagação que se faz diz respeito à (in)eficácia do acordo de não persecução para desafogar o sistema prisional brasileiro. O novo mecanismo transacional teria mesmo aptidão para minorar o chamado “estado de coisas inconstitucional”[1] que assola os cárceres Brasil afora?

Penso que não.

Parece até ocioso ressaltar que o sistema penal brasileiro já ostenta um leque interminável de medidas despenalizadoras e, por consequência, com aptidão de retirar o pequeno delinquente ou o criminoso episódico dos cárceres que, é verdade, se encontram insalubres, não reeducam o condenado e não os preparam para o regresso à vida em sociedade.

Cito, como principais exemplos desse viés desencarcerador do direito penal e processual penal brasileiro, os seguintes institutos: (i) transação penal para crimes de menor potencial ofensivo cuja pena máxima não ultrapasse os 02 (dois) anos de reclusão[2]; (ii) suspensão condicional do processo[3]; (iii) regime aberto para condenados não reincidentes cuja pena seja igual ou inferior a 04 (quatro) anos[4]; (iv) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos[5]; (v) suspensão condicional da pena não superior a 02 (dois) anos[6]; (vi) não cabimento, como regra, de prisão preventiva a suspeitos não reincidentes que pratiquem crime cuja pena máxima não exceda a 04 (quatro) anos[7].

A Resolução CNMP n. 181/2017, à sua vez, traz como principal baliza para sua incidência a prática de crime quando “cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa” (art. 18, caput).

Como se vê, boa parte dos crimes abarcados pela referida resolução – quiçá a maioria deles – desde muito tempo não gera encarceramento.

Remanesce, apenas, o tentador propósito da Resolução do CNMP de estabelecer “soluções alternativas no Processo Penal que proporcionem celeridade na resolução dos casos menos graves”, o que teria aptidão de descongestionar, ao menos parcialmente, os acervos criminais de primeira instância.

Não obstante isso, e por fim, a última indagação que se faz é de ordem estritamente jurídica. Sobre qual alicerce legal ou constitucional o acordo de não persecução penal foi erguido?

Penso que sobre nenhum.

Segundo minha leitura do ordenamento jurídico – e sem negar propósitos alvissareiros de soluções penais negociais –, o art. 18 da supracitada Resolução CNMP encontra óbices intransponíveis na Constituição Federal e na lei, a saber: (i) vulnera o postulado da legalidade aplicado à Administração Pública e ao Ministério Público (art. 5º, inciso II, CF/88; art. 5º, inciso I, alínea “h” da LC n. 75/1993); (ii) extrapola o poder normativo atribuído constitucionalmente ao Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A, § 2º, da Constituição Federal) e invade a competência privativa da União para legislar sobre direito penal e processual 

penal (art. 22, inciso I, da Constituição Federal); (iii) afronta o devido processo legal, o postulado do juiz natural e à reserva de lei para estabelecer penas e regular sua individualização (art. 5º, incisos XXXIX, XLVI e LIII, CF/88); (iv) subtrai o direito de todo cidadão ajuizar ação penal privada subsidiária da pública (art. 5º, inciso LIX, CF; art. 29, CPP); e (v) afronta o princípio da indisponibilidade da ação penal (art. 42, CPP; art. 3º, alínea “d”, da Lei Complementar n. 75/93).

Deveras, o art. 18 da Resolução n. 181/2017 foi muito além das forças detidas pelo CNMP, que é órgão meramente de “controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público” e “do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros”.

A norma em questão, além de avançar sobre o direito processual penal, invade a seara do direito penal porque estabelece verdadeiras penas – prestação de serviço à comunidade, prestação pecuniária, renúncia de bens e direitos, cf. incisos II, III e IV – e cria uma nova causa de extinção de punibilidade – escamoteada na expressão eufêmica de “arquivamento da investigação” – com o cumprimento integral do acordo, consoante § 11.

Se bem compreendido, o art. 18 da Resolução CNMP 181/2017 nada mais faz do que criar uma espécie de audiência de “suspensão condicional do inquérito” no âmbito administrativo do Ministério Público, cujos termos são enviados ao Poder Judiciário apenas para carimbar o procedimento.

Ou seja, trata-se de procedimento administrativo à imagem e semelhança do procedimento judicial previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95, com o importante detalhe de que o famigerado acordo de não persecução penal atinge crimes mais graves do que os abarcados pela previsão legal acerca do sursis processual.

Assim, era de todo descabido ao CNMP ir além até mesmo do que a Lei previu como soluções consensuais para o sistema de persecução penal brasileiro.

O respeito ao Estado Democrático de Direito, realmente, tem um custo, o qual, todavia, não é elevado. Se acolhermos soluções convenientes ao Poder Judiciário, a despeito da manifesta ilegalidade, as soluções ilegais logo se tornarão as preferidas[1][2].

[1] Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal, quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente: I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo; II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público; IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; V – cumprir outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal aparentemente praticada.

[2] Disponível em <https://download.uol.com.br/files/2019/02/3210306530_mjsp-projeto-de-lei-anticrime.pdf>, acessado em 12.06.2019.

[3] O “estado de coisas inconstitucional” das prisões brasileiras foi reconhecido pelo STF no julgamento da ADPF 347 – MC.

[4] Definidos como tal na Lei n. 9.099/1995.

[5] Para crimes cuja pena mínima não ultrapasse 01 (um) ano de reclusão, conforme art. 89 da Lei n. 9.099/1995.

[6] O regime aberto impõe ao condenado, fora do estabelecimento prisional e sem vigilância, apenas que trabalhe, frequente curso ou exerça outra atividade autorizada, com recolhimento no período noturno (art. 36, § 1º, do Código Penal)

[7] A substituição da pena de prisão é cabível aos condenados por crimes não violentos, cuja pena não exceda 04 (quatro) anos de prisão (art. 44, caput, CP), ainda que reincidentes (art. 44, § 3º, CP), ou por crime culposo, qualquer que seja a pena;

[8] Preenchidos os requisitos do art. 77 do Código Penal;

[9] Art. 313 do Código de Processo Penal

[10] Este magistrado, no exercício da jurisdição, teve oportunidade de rejeitar três pedidos formulados pelo Ministério Público, por fundamentos que ultrapassam os limites deste artigo opinativo, nos seguintes autos de processo: 2017.16.1.006969-8, 2017.16.1.004423-0 e 2018.16.1.004163-0. Uma das decisões pode ser consultada no seguinte endereço eletrônico: http://cache-internet.tjdft.jus.br/cgi-bin/tjcgi1?MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPGM=tjhtml122&ORIGEM=INTER&CIRCUN=16&SEQAND=10&CDNUPROC=20171610069698.

[11] Em razão da controvérsia estabelecida a partir da decisão deste magistrado acima citada, as Câmaras de Coordenação e Revisão reunidas do MPDFT, em sessão extraordinária de 23.04.2019, entenderam por bem cancelar seu Enunciado n. 88, que tinha a seguinte redação: “O acordo de não-persecução penal, compreendido na Resolução nº 181/2017/CNMP não foi incorporado na normatização interna prevista na Resolução n. 243/2018/CSMPDFT, sendo que sua constitucionalidade pende de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, sendo indicado por cautela sua não realização no âmbito do MPDFT”.

Juiz de direito substituto da Vara Criminal e Tribunal do Júri de Águas Claras  Wellington da Silva Medeiros