Improbidade Administrativa e a Lei Anticorrupção: A Vedação do BIS IN IDEM

Juíza de Direito Substituta do TJDFT Acácia Regina Soares de Sá
por Juíza Acácia Regina Soares de Sá — publicado 2020-09-29T13:00:00-03:00

1 INTRODUÇÃO 

A possibilidade de ressarcimento ao erário, em caso de desvios pela prática de atos ímprobos, já é prevista na legislação brasileira, desde a Constituição Federal de 1824,   no entanto, foi a Constituição Federal de 1946 que trouxe maiores avanços acerca do tema, isso porque previu a possibilidade de sequestro e perdimento de bens em razão do enriquecimento ilícito, por influência ou abuso de cargo ou função pública, medidas regulamentadas através da Lei nº 3.164/57[1] (previu a tutela extrapenal repressiva da improbidade administrativa), da Lei nº 3.502/58[2] (tratou do sequestro e perdimento de bens) e da Lei nº 4.717/65[3] (Ação Popular), sanções que se tornaram mais severas com a promulgação da Emenda Constitucional n.º 01/69[4].

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a improbidade administrativa surgiu como um modelo vinculado ao direito administrativo possuindo como centro o princípio da moralidade, tendo o art. 37, § 4º  elencado as sanções em caso da prática de atos enumerados como ímprobos, no intuito de atender aos anseios da sociedade como forma de combate à corrupção, bem como aos eventuais abusos praticados pelos agentes públicos e preservar a probidade administrativa.[5]

Em 1º de agosto de 2013 foi aprovada a Lei nº 12.846/13[6], que responsabiliza as pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira, estabelecendo sanções no âmbito administrativo e judicial além de prever sua responsabilização de forma objetiva, e possibilita a celebração de acordo de leniência, observados os requisitos necessários, e estabelece a responsabilidade dos sócios na modalidade subjetiva.                   

O diploma legal retro mencionado, mesmo prevendo sanções específicas para as pessoas jurídicas que praticarem algumas das condutas nela previstas, não exclui a possibilidade de condenação destas por atos de improbidade administrativa.

Ao confrontar, entretanto,   as sanções aplicáveis às pessoas jurídicas, previstas Lei nº 8.429/92[7] e na Lei nº 12.846/13, é possível observar que possuem uma grande aproximação, razão pela qual é necessário analisar se é cabível a aplicação, em todos os casos, das sanções previstas nas duas leis acima mencionadas pela prática da mesma conduta ou se seria a hipótese de aplicação exclusiva de Lei n 12.846/13 (Lei anticorrupção) em face de sua especialidade, afastando a hipótese de bis in idem.

 

 2 A CORRUPÇÃO DO PONTO DE VISTA INTERNACIONAL E INTERNO 

Em seu sentido etimológico, a palavra corrupção vem do latim corruptio, cujo significado é "deterioração, alteração" e seu sentido figurado é "depravação". O verbo correspondente é corrumpere, que, no sentido próprio, quer dizer "rebentar", ou "fazer arrebentar", como rebentam as frutas podres; e no sentido metafórico quer dizer "estragar, /adulterar, deteriorar, corromper".[8]

A lição de Platão, em sua obra República, é que a punição e o afastamento de agentes públicos corruptos funciona como norma de proibição moral e legal de modo que sirva para que os demais servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.[9]

Manoel Gonçalves Ferreira Filho sustenta que, como já ressaltavam famosos pensadores como Platão e Montesquieu, a corrupção atinge não somente o indivíduo, mas toda a coletividade, razão pela qual seus efeitos são nefastos.[10]

2.1 A Posição das Organizações Internacionais acerca do Tema Corrupção 

As convenções internacionais não trazem uma definição única para o termo corrupção, uma vez que sua forma de manifestação poderá ser diferente em cada país, razão pela qual a Convenção da Organização das Nações Unidas contra a Corrupção[11] traz apenas um rol exemplificativo.

Para a Unidet Nation Development Program (UNDP)[12] a corrupção surge como um problema de governo, razão pela qual o conhecimento dos seus fatores determinantes é importante para o desenvolvimento de políticas preventivas e repressivas de combate à corrupção, bem como a existência de poderes fortes e independentes.

O Banco Mundial consegue traduzir de forma mais abrangente o termo, citando como modalidades de corrupção a  petty corruption e a  grand corruption  sustenta Tanzi[13].

Nesse diapasão, constate-se que a “corrupção sistêmica" se deve, principalmente,às fraquezas de uma organização ou processo”, a qual, segundo Lorena Alcazar e Raul Andrade[14], pode ser influenciada por incentivos conflitantes, poderes monopolísticos, falta de transparência, baixos salários e uma cultura de impunidade.

Ainda sobre o tema, Pasquino[15] conclui que a corrupção é uma forma de influenciar nas decisões da Administração Pública, seja institucionalizada ou não, vício que conduz ao desgaste da legitimidade do sistema, um dos seus principais elementos.

Marco Túlio Cícero[16] diz que a corrupção é mal que prejudica a República em razão dos vícios que trazem para a Administração Pública e acabam por influenciar toda a sociedade.

Ainda que presente em países dos mais variados regimes e níveis de desenvolvimento, em países com um maior nível de desenvolvimento sua existência ocorre em menor escala, porém se faz presente, pois não se pode determinar quais são suas causas específicas, tendo em vista que tais causas são complexas e possuem fatores variados, aliado ao fato da inexistência de uma literatura sólida acerca do tema.

Nesse sentido, há estudos na área da economia que associam o maior índice de corrupção à maior intervenção do Estado, no entanto, Tanzi[17] sustenta que a referida relação não é linear, tendo em vista que há países com alto grau de intervenção estatal    nos quais os índices de corrupção são baixos, como é o caso da Finlândia, Holanda e da Suécia.   Outros autores, todavia, defendem que apesar de não se tratar de um fator determinante para a mensuração do índice de corrupção de um país, o alto grau de intervenção estatal é um fator que contribui de forma decisiva para a expansão da corrupção em um país, sendo Ricardo Letizia Garcia[18] um dos principais defensores desta tese.

Pelo acima exposto, podemos, então, observar que a corrupção é um tema global que atinge países dos mais diversos níveis de desenvolvimento sociocultural, razão pela qual é discutido em   vários tratados internacionais. Nesse sentido, o fim da guerra fria e a queda de governos autoritários aumentaram a transparências nos países e contribuíram para o desenvolvimento de instrumentos de prevenção e combate à corrupção.

 Outro fator que influenciou no combate à corrupção foi a globalização, tendo em vista que estreitou as relações internacionais, passando a questão a ser tratada em nível mundial, sendo um exemplo dessa conjuntura, a celebração da Convenção das Nações Unidas sobre Corrupção[19], a qual tem como principais objetivos as ações preventivas de combate à corrupção.[20]

Ricardo Garcia[21] sustenta que o combate à corrupção é eficiente quando os incentivos criados pelas estruturas estatais induzirem os agentes públicos a adotarem condutas honestas e produtivas que venham a aumentar seus ganhos e profissionais e financeiros. 

2.2 O Combate à Corrupção no Brasil, após a Constituição de 1988

 As sanções previstas em razão da prática de atos de improbidade administrativa foram estabelecidas pelo art. 37, § 4º da Constituição Federal no capítulo reservado à Administração Pública e se destinam a afastar da gestão pública agentes públicos que não observam as regras de probidade e honestidade no trato da coisa pública, ensejando práticas de corrupção.[22]

A probidade administrativa, nos moldes trazidos pela Constituição Federal, tem o princípio da moralidade em sua centralidade, podendo ser considerada como um dos efeitos da aplicação da boa-fé, isso porque pune o agente público que age com desonestidade, violando o princípio da boa-fé. Porém, apesar da referida lei ter sido sancionada em 1992, somente em 1999, com a edição da Lei n 9.784/99[23], foi trazida um conceito legal do referido princípio da moralidade no art. 2º, IV, desse diploma legal.

Nesse sentido, quando   nos referimos a improbidade administrativa, é possível observar que o requisito necessário para a instalação da corrupção é a ausência de interesse ou compromisso com a coletividade, com seu bem-estar, razão pela qual se constata que a defesa da probidade administrativa está diretamente ligada ao combate à corrupção, ou seja, à medida que buscamos construir uma administração pública eficiente e transparente, pautada pela honestidade e demais valores ligados à ética afastamos a corrupção do cenário público, realiza-se o gasto eficiente do recursos públicos de modo a propiciar o maior número de benefícios  a  toda  a sociedade, através da execução das suas políticas públicas, concretizando, por via reflexa, os direitos fundamentais. Assim, a previsão de instrumentos, a exemplo da ação civil por ato de improbidade administrativa, que se destinem à preservação da probidade administrativa   mostram-se de grande eficiência e resolutividade para o combate à corrupção.

Diante da leitura retro, podemos verificar os efeitos que a corrupção traz para a sociedade, especialmente para o desenvolvimento socioeconômico do país, bem como   para as condições de vida de toda a população, uma vez que os recursos destinados originalmente à implementação de políticas públicas são desviados para fins ilegais, o que compromete o desenvolvimento de todo o país, principalmente da parcela da população que mais depende das referidas políticas públicas.

3 SANÇÕES ÀS PESSOAS JURÍDICAS PREVISTAS NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E NA LEI ANTICORRUPÇÃO

 Conforme já mencionado na introdução, tanto a Lei n 8.429/92 quanto a Lei n 12.846/13 preveem sanções às pessoas jurídicas em razão da prática das condutas tipificadas em tais diplomas legais, as quais possuem grande similaridade, tendo como ponto fundamental de diferenciação a modalidade de responsabilização do réu.

            A Lei n 8.429/92 prevê as condutas consideradas como ímprobas nos seus arts. 9º, 10 e 11, exigindo-se, em todos os casos, a comprovação do dolo ou culpa, tendo em vista que foi a dotada a modalidade da responsabilidade subjetiva.

              Assim, as sanções pela prática de atos ímprobos estão estabelecidas no art. 12, I, II e III da Lei n 8.429/92, e dizem respeito à possibilidade de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, de forma direta ou indireta.

            No caso das pessoas jurídicas poderão ser aplicadas as sanções de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, o pagamento de multa e ainda a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, de forma direta ou indireta, desde que comprovada seu dolo nos casos das condutas previstas nos art. 9º e 11 da Lei n 8.429/92, ou ainda sua culpa quando se tratar das condutas elencadas no seu art. 10.

            O processo para aplicação das sanções descritas na Lei n 8.429/92 segue procedimento próprio no qual está prevista a apresentação de defesa prévia mediante a qual o julgador decidirá pelo recebimento ou rejeição da petição inicial, somente após a referida fase do processo seguirá o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.

            Ainda no tocante à aplicação das sanções da Lei n 8.429/92 há críticas quanto à ausência de critérios objetivos para a mensuração tanto quanto a quais sanções devem ser aplicadas, como com relação ao quantum a ser estabelecido, deixando ao arbítrio do intérprete estabelecer tais critérios.

            Já a Lei n 12.846/13 prevê como atos lesivos à Administração Pública, nacional ou estrangeira, as condutas relacionadas em seu art. 5º, adotando, em seu art. 2º a responsabilização das pessoas jurídicas na modalidade objetiva, podendo ser aplicadas sanções administrativas e judiciais.

São sanções administrativas a aplicação de

Art. 6º [...]

I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

[...]

I - publicação extraordinária da decisão condenatória.

[...][24]

 

Além das medidas retro a Lei estabelece sanções judiciais o perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito, direta ou indiretamente, obtidos da infração, a suspensão ou interdição parcial de suas atividades, a dissolução compulsória da pessoa jurídica e a proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo Poder Público, pelo prazo mínimo de  um e máximo de  cinco anos.

De igual modo como ocorre no caso da Lei de Improbidade Administrativa, aqui também há a possibilidade de aplicação isolada ou simultânea das sanções, sendo que o procedimento a ser observado é o previsto na Lei nº 7.347/85, a qual trata da ação civil pública.

Ao contrário do que ocorre na Lei sobre improbidade administrativa, a Lei Anticorrupção prevê a responsabilização objetiva da pessoa jurídica o que afasta a necessidade de comprovação da existência de dolo ou culpa. No mesmo viés, este diploma legal também trouxe como um aprimoramento em relação à Lei n 8.429/92, o estabelecimento, em seu art. 7º, de critérios objetivos para a aplicação das sanções.

Após a explanação acerca das sanções e aplicação previstas na Lei n 8.429/92 e na Lei nº 12.846/13 é possível observar que, em relação às pessoas jurídicas, há uma grande similaridade quanto às sanções, isto porque a única sanção prevista na Lei de Improbidade Administrativa não elencada na Lei Anticorrupção é a proibição de contratar com o Poder Público.

No mesmo sentido, também pode ser considerado como fator de maior garantia de maior efetividade na Lei Anticorrupção em relação à Lei de Improbidade Administrativa a desnecessidade de comprovação da presença do dolo ou culpa, já que tal exigência, em alguns casos, impossibilita a condenação em razão das circunstâncias do caso. 

 4 A ESPECIALIDADE DA LEI ANTICORRUPÇÃO 

No tópico anterior foram descritas as sanções aplicáveis às pessoas jurídicas, previstas na Lei n 8.429/92 e na Lei nº 12.846/13, em razão da prática das ilícitas nelas descritas, bem como a forma de sua responsabilização em cada um desses diplomas legais, abordando as principais diferenças e similaridades entre ambas.

            Em continuidade, nesse tópico se pretende demonstrar os motivos que fazem concluir pela aplicação às pessoas jurídicas das normas da Lei nº 12.846/13 (Lei Anticorrupção) em detrimento da Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) nos casos de se referirem a   condutas idênticas.

            Pela análise das as sanções aplicáveis às pessoas jurídicas previstas na Lei nº 8.429/92 são as mesmas previstas na Lei n 12.846/13, salvo no que se refere à proibição de contratar com o Poder Público que está prevista apenas na lei de improbidade administrativa.

            Nessa direção se verifica ainda que a Lei n 12.846/13 (Lei Anticorrupção) possui ainda outras sanções além das previstas na Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) tanto administrativas, a exemplo da publicação extraordinária da decisão condenatória, quanto judiciais que são mais prejudiciais à pessoa jurídica como a possibilidade de sua dissolução.

            De igual modo, A Lei Anticorrupção, além de prever a responsabilização objetiva - o que torna a possibilidade de aplicação da sanção mais efetiva, ante a desnecessidade da comprovação da presença do dolo ou da culpa, que se mostra muito difícil em determinados casos, dadas as circunstâncias -, também traz critérios mais objetivos para embasar a opção pelo tipo de sanção a ser aplicada.

            Feitas tais considerações, é possível observar que sendo a Lei n 12.846/13 (Lei Anticorrupção) mais específica quanto à possibilidade da responsabilização das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, é caso de aplicação do princípio da especialidade, segundo o qual havendo duas regras que disciplinem o mesmo assunto deve prevalecer a lei especial.

            Antes de avançarmos é importante esclarecer que, quando se refere ao princípio da especialidade, reportarmo-nos ao princípio de direito penal e não ao seu conceito ligado à descentralização administrativa, já que, apesar de a Lei de Improbidade Administrativa possuir natureza cível, fazem parte do direito administrativo sancionador, razão que justifica sua aplicação.

            Segundo o princípio da especialidade, a existência de uma norma especial acerca de determinado assunto afasta a aplicação da lei geral, o que os penalistas denominam de conflito aparente de normas.

            Nessa direção, é possível observar que a lei anticorrupção pode ser considerada especial em relação à Lei de Improbidade Administrativa no que se refere às pessoas jurídicas, isso porque trata mais profunda e efetivamente de atos de corrupção por elas praticados, a exemplo do que ocorre em relação à previsão de sanções administrativas, responsabilização objetiva entre outros mecanismos utilizados.

O Supremo Tribunal Federal – STF, em 26.04.2019, afetou em repercussão geral o Tema n.º 1043 que trata da  

[...]utilização da colaboração premiada no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público em face do princípio da legalidade (CF, art. 5º, II), da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário (CF, art. 37, §§ 4º e 5º) e da legitimidade concorrente para a propositura da ação (CF, art. 129, §1º)[25].

 

O Tema retro descrito tem repercussão geral, sob o fundamento de que a ação de improbidade administrativa é instrumento de direito penal sancionador, razão pela qual pode utilizar instrumentos típicos de direito penal em face da proximidade de ambas.

Pela decisão acima   observa-se a estreita ligação existente entre a Lei Anticorrupção e a Lei de Improbidade Administrativa, o que reforça a desnecessidade da aplicação simultânea de ambas quando se trata de conduta   similar, a fim de evitar o bis in idem, já que a mesma conduta praticada seria sancionada duas vezes.

Nessa linha, já se mostrou em tópicos anteriores que a aplicação da Lei Anticorrupção, além de mais efetiva em razão dos instrumentos dos quais dispõe, traz sanções similares à Lei de Improbidade Administrativa, salvo a proibição de contratar com o Poder Público, o que reforça a conclusão da aplicação exclusiva da lei anticorrupção.

Por outro lado, ainda que o art. 30 da Lei n 12.846/13 mencione que a aplicação de suas sanções não afeta a aplicação das penalidades, em razão da prática de atos de improbidade administrativa, o dispositivo deve ser analisado de forma sistêmica e levando em consideração os princípios do Direito e as demais normas relacionadas ao tema.

 5 CONCLUSÃO 

Após a análise das sanções previstas na Lei nº 12.846/13 (Lei Anticorrupção) percebe-se que elas não afastam a aplicação da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) em razão da prática de atos de corrupção foi, primeiramente, possível concluir acerca da grande similaridade nas penalidades previstas em ambos os diplomas legais, já que apenas não consta na Lei Anticorrupção a sanção concernente à proibição de contratar com o Poder Público.

            Na mesma direção, também se conclui que a Lei Anticorrupção possui instrumentos mais efetivos de combate à corrupção, a exemplo da responsabilização objetiva da pessoa jurídica e critérios objetivos para a celebração do acordo de leniência, o que se deve ao fato de   o referido diploma legal   encontrar-se em consonância com as convenções internacionais mais recentes que tratam do combate à corrupção as quais são posteriores à Lei nº 8.429/92.

            Assim, reconhecida a importância da Lei nº 8.429/92 no contexto do combate à corrupção no Brasil, especialmente no momento no qual foi sancionada, é possível se verificar que com o transcorrer do tempo foram criados novos mecanismos para tal finalidade, a exemplo da possibilidade de celebração do acordo de leniência, o qual torna mais efetiva a resposta estatal.

            Nesse diapasão, conclui-se ainda que, possuindo ambos os diplomas legais em discussão similaridade de sanções previstas em razão da prática de atos de corrupção, desde que se trate da mesma conduta, deve ser privilegiada a aplicação da legislação que garante mais efetividade na finalidade a qual se propõe – o combate à corrupção – no sentido de recuperar os valores ilicitamente subtraídos do erário público e garantir o afastamento do cenário da Administração Pública de empresas que não observem os valores éticos e morais que a norteiam, sendo que, nesse ponto, a Lei nº 12.846/13 (Lei Anticorrupção) se mostra mais efetiva, dado os instrumentos nela previstos, sem prejuízo da aplicação da Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), quando for o caso.

Diante de tais conclusões preliminares, pode-se então chegar a uma conclusão geral no sentido de que nos casos de atos de corrupção praticados por pessoas jurídicas tipificados simultaneamente na Lei nº 12.846/13 (Lei Anticorrupção) e na Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) deve prevalecer a aplicação da Lei Anticorrupção, em razão da observância do princípio da especialidade e ainda para evitar o bis in diem, uma vez que a pessoa jurídica estaria sendo duplamente punida pelo fato, em searas idênticas, isso porque ambos os diplomas legais se destinam ao combate à corrupção em consonância com as diretrizes mundiais constantes nos tratados  ratificados pelo Brasil.

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