Sobre as relações entre Direito e Economia (Doutrinas)

Recente artigo publicada no JOTA resume uma pesquisa acadêmica sobre o que parece ser uma tendência recente no Supremo Tribunal Federal (STF). A pesquisa referida identificou 39 acórdãos desse tribunal que teriam se valido de ideias e métodos de pesquisa ligados à Análise Econômica do Direito (AED), fato que a matéria indica como evidência de relevante processo de alteração de padrões argumentativos abrangidos pelo arcabouço teórico utilizado nas decisões judiciais no Brasil.

Contudo, é importante observar que, além da AED (também identificada pelo nome Direito e Economia - DEE), há diversos outros referenciais teóricos para abordar os processos que interrelacionam as perspectivas disciplinares do direito e da economia. E fica a dúvida sobre por que o STF parece dar preferência a uma delas, excluindo outras.

Dentre as abordagens alternativas estão as respaldadas nas seguintes teorias ou movimentos intelectuais: "Direito e Economia Comportamental (DEEC)", "Direito e Finanças" (DEF), "Direito e Desenvolvimento" (DED) e a "Análise Jurídica da Política Econômica" (AJPE).

Abaixo estão expostas, muito sinteticamente, as linhas conceituais dessas teorias alternativas, a fim de viabilizar ao intérprete uma primeira aproximação à variedade de caminhos pelos quais podem ser avaliados os frequentes pontos de contato entre duas áreas - direito e economia - de tamanha relevância para a sociedade atual.

A inclusão, no âmbito do racional jurídico, de conceitos que procuravam dar conta da realidade econômica decorre de causas que remontam ao início do século XX, já que, desde finais do século anterior, o crescente ganho de complexidade nas relações socioeconômicas não vinha sendo adequadamente acompanhado pelas teorias jurídicas de viés formalista, projetadas a partir da Jurisprudência dos Conceitos e da Jurisprudência Analítica, dominantes na ciência jurídica de finais do século XIX e início do século XX, com reflexos no direito de vários países - entre os quais o Brasil - até hoje.

Aos olhos de vários juristas, desde inícios do século XX tal formalismo extremado havia se tornado obsoleto diante de rápidas transformações da sociedade, marcadas por um renovado dinamismo econômico que não guardava correspondência com as categorias jurídicas já sedimentadas.

A percepção dessa obsolescência foi aguda entre os juristas estadunidenses chamados legal realists , a partir da década de 1920. Vários dos juristas que desenvolveram a percepção dessa obsolescência (dentre os quais podemos incluir Oliver Holmes; Roscoe Pound; Benjamin Cardozo; Karl Llewellyn; Félix S. Cohen; Jerome Frank; Jerome Oliphant; Thurman Arnold) tratavam o direito como meio para transformar a realidade, destacando seu caráter instrumental.

Além disso, apontavam para a indeterminação das normas jurídicas e para a relevância da colaboração interdisciplinar. Economistas estadunidenses da mesma época (ver aqui ) manifestaram preocupações e formularam ideias semelhantes à dos legal realists ou com elas convergentes.

A abertura do debate jurídico em prejuízo do formalismo promovido pelos legal realists possibilitou que eles se aliassem o esforço do New Deal de Franklin Roosevelt e permitiu a partir da década de 1940, a construção de articulações conceituais e técnicas entre juristas e profissionais de outras áreas.

Nessa esteira, mas com um viés decididamente contrário a políticas redistributivas, o primeiro movimento acima referenciado - a AED - passou a defender o atrelamento da análise jurídica a ideias importadas do Utilitarismo e da ciência econômica, em especial a chamada "análise de custo-benefício", à qual acrescentou a noção de "custos de transação", buscando soluções consideradas de máxima eficiência, sempre almejando a redução de custos de transação, mas desprezando por completo ideais de justiça como fundamento de decisões judiciais.

Por outro lado, desde meados da década de 1980, alguns juristas passaram a objetar as bases conceituais da racionalidade econômica contidas nas premissas teóricas da AED.

Tal doutrina crítica, que acabou adquirindo o nome "Direito e Economia Comportamental" (DEEC), recebeu conhecidas contribuições do jurista Cass Sunstein e do psicólogo Richard Thaler (vencedor do prêmio Nobel de economia em 2017).

A literatura derivada de autores como esses rejeita o conceito (valorizado pela econômica teoria neoclássica) de homo economicus , argumentando que, em realidade, o comportamento dos agentes econômicos é frequentemente irracional e, portanto, ineficiente.

Os autores dessa corrente argumentam que, para corrigir os desvios em relação ao padrão "racional" de comportamento econômico, é útil a adoção de incentivos psicológicos planejados ( nudges ), provenientes de diversas fontes, inclusive o desenho de políticas públicas que contenham "arquiteturas de escolha" ( choice architectures ), passíveis de serem embutidas em normas jurídicas (ver discussão aqui).

Os autores dessa vertente teórica defendem que tais incentivos psicológicos podem influenciar comportamentos que contribuam para assegurar que as ações de indivíduos sejam, de um modo geral, eficientes, gerando assim o supostamente "adequado" funcionamento da economia de mercado.

Ainda trabalhando sob a perspectiva da interrelação entre a ciência econômica e o direito, o movimento denominado Law and Finance ou "Direito e Finanças" (DEF), também chamado de "Teoria das Origens", possui referencial teórico que parte do emprego de técnicas estatísticas e de análises descritivas de estruturas institucionais.

Tais referenciais são usados para sugerir que países pertencentes à tradição do direito anglo-americano apresentam instituições mais favorecedoras do crescimento econômico, o que leva os autores dessa linha teórica a propor a reforma das estruturas adotadas por países de outras tradições, em especial, a civil francesa, a fim de que se alinhem com o padrão institucional apresentado como característico das jurisdições do mundo anglo-americano.

A literatura elaborada pela abordagem DEF passou a ser utilizada pelo Banco Mundial para elaboração do Doing Business Report e para nortear as diretrizes dos "ajustes estruturais" que também fazem parte das condicionalidades impostas pelo Fundo Monetário Internacional para a concessão de empréstimos de liquidez (ex: a Lei de Responsabilidade Fiscal e nova Lei de Falências são parte do processo de "importação" institucional fomentado pela perspectiva DEF).

Devido à avaliação negativa do direito de tradição civilista (em especial o direito francês), propagada pela perspectiva DEF e endossada pelo Banco Mundial, a certa altura, houve reações críticas da parte de juristas franceses e autoridades como o Ministro da Justiça da França (ver aqui).

A seu turno, a abordagem conhecida como "Direito e Desenvolvimento" (DED) ( Law and Development em inglês) surgiu como referencial crítico à perspectiva da AED, tendo dois momentos de produção: um no segundo pós-guerra e outro mais recente, denominado Novo Direito e Desenvolvimento (NDED), que se projetou a partir de meados da primeira década dos anos 2000 (ver aqui).

Em ambas as fases, o DED apresenta postura crítica à concepção econômica de equilíbrio geral típica da teoria neoclássica, abordando os processos econômicos a partir de uma perspectiva institucionalista que sustentou, no segundo pós-guerra, a estruturação jurídica das políticas públicas que promoveram conceitos como a "substituição de importação" e noções como o de "veículos de governança".

Já nos anos 2000, o NDED passou a trabalhar com concepções de desenvolvimento não lineares, envolvendo experimentação e aprendizado, a valorização da política industrial e a adoção de parcerias público-privadas como veículo de governança, que promoviam novas funcionalidades do direito.

A seu turno, a "Análise Jurídica da Política Econômica" (AJPE) (ver aqui) também se filia ao referencial crítico da utilização da concepção econômica de "equilíbrio geral", de extração neoclássica, buscando, contudo, promover a emancipação da posição do jurista para promover a análise dos processos econômicos e reconstruir categorias jurídicas sob perspectiva que, mediante a interdisciplinaridade, se beneficia de referenciais sociológicos (tais como a teoria da ação social de Max Weber e a Economia das Convenções de sociólogos franceses) e de concepções jurídicas críticas elaboradas por autores como Roberto Mangabeira Unger, Duncan Kennedy, David Kennedy.

Para a AJPE, a economia é um conjunto de práticas sociais que organizam a produção, a troca e o consumo, devendo o jurista preocupar-se com a reforma de políticas públicas de modo a garantir um grau amplo e satisfatório de fruição empírica dos direitos fundamentais, devendo a efetividade dos direitos ser aferida a partir da criação de convenções jurídicas que estipulam métricas específicas, conforme sugerido aqui in finis.

O breve resumo de posições teóricas oferecido acima indica a existência de diversas formas de abordagem acerca dos processos econômicos e suas relações com o direito, possibilitando uma visão genérica de diretrizes gerais teóricas que possibilitam ao leitor interessado a criação de referencial crítico inicial acerca do tema.

João Gabriel Ribeiro Pereira Silva - Juiz de Direito do TJDFT. Mestrando em Direito pela USP. Membro do "Grupo Direito, Economia e Sociedade" (GDES).

Marcus Faro de Castro - Mestre e doutor em Direito pela Universidade de Harvard, professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília e Coordenador do "Grupo Direito, Economia e Sociedade" (GDES).